本案原论文获“年全国十佳优秀税法案例论文”，载于法律出版社出版发行《中国税务律师评论》（第7卷），论文作者结合代理案件最新进展，将行政复议、一审、二审中核心争议焦点，归纳为实体篇、程序篇两篇文章。
导读：《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字〔〕55号）、《关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税字〔〕号）是关于证券投资基金税收优惠政策的规定，自年以来，我国资管产品发生了翻天覆地的变化，且当前资管产品种类层出不群穷，资管产品投资方式不断创新，而两份文件制定时间已经相当久远，反观证券投资基金，已经经历了《证券投资基金管理暂行办法》到《中华人民共和国证券投资基金法》的多次修订，导致税收规范性文件无法与资管产品规范性文件匹配适用，最终导致投资型合伙企业自然人合伙人个人所得税政策适用困难，且税收争议频发。
一
案情简介
(一)
案件基本信息案件类型：投资型合伙企业投资资管产品所得之自然人合伙人个人所得税纳税争议案。涉案主体：（1）L合伙企业（有限合伙）（以下简称“L企业”），成立于S市，经营范围为“项目投资及投资管理；投资咨询......[依法需经批准的项目，经相关部门批准后，方可经营此项目]。”，系行政复议申请人。（2）温某与牛某,系L企业自然人合伙人，温某于年5月，意外去世，继承人为其配偶付某，牛某、付某系行政复议申请人，行政诉讼原告。（3）国家税务总局S市税务局第一税务分局（系国地税征管体制改革后主体名称，以下简称“S市税务局第一分局”），系L企业主管税务机关，行政复议被申请人，行政诉讼被告。（4）国家税务总局S市税务局（系国地税征管体制改革后主体名称，以下简称“S市税务局”），系行政复议机关、行政诉讼被告。(二)
案件概况年10月18日，温某与牛某在S市成立L企业。年3月26日，L企业与A资本管理有限公司（以下简称“A公司”）、B银行股份有限公司（以下简称“B公司”）签订《专项资产管理产品合同》，L企业购买专项资产管理产品劣后份额1亿份，共1亿元。同日，A公司完成中国证监会基金管理部的备案登记。年10月14日，L企业持有的1亿份份额到期，A公司向L企业分配50,万元。L企业按照支付“股息”的方式，从年11月6日至年4月2日，分三次代扣代缴温某、牛某个人所得税.76万元。年10月27日，付某和牛某决定对L企业进行终止清算。年11月10日，牛某经咨询相关人士，认为L企业按照支付股息的方式代扣代缴个人所得税不符合税法规定，于是向S市税务局第一税务分局递交退税申请书。年12月26日，牛某进一步主张“从证券投资基金分配中所取得的收入，按照国家规定暂不征税”，委托律师向S市税务局第一税务分局邮寄退还申请。年12月19日，S市税务局第一税务分局作出××〔〕××号《税务事项通知书》，决定不予退税。年1月28日，牛某向S市税务局申请行政复议，要求S市税务局撤销S市税务局第一税务分局不予退税的决定，退还错误代扣代缴税款。年5月19日，S市税务局作出税复决字〔〕第1号《行政复议决定书》，撤销××〔〕××号《税务事项通知书》，责令S市税务局第一税务分局在30个工作日内重新作出具体行政行为。年6月6日，牛某不服税复决字〔〕第1号《行政复议决定书》，向S市中级人民法院提起行政诉讼。年6月17日，S市税务局第一税务分局作出××〔〕××号《税务事项通知书》，并通知：L企业涉税业务属于合伙企业生产经营所得，温某、牛某应按“个体工商户生产、经营所得”税目计缴个人所得税。年12月23日，S市中级人民法院作出〔〕××号行政裁定书，驳回牛某起诉。年8月26日，X区高级人民法院作出（）××号行政裁定书，驳回上诉，维持原判。二
争议焦点——实体篇
在行政复议和行政诉讼阶段，围绕实体问题争议焦点，各方观点归纳如下：(一)
牛某从L企业取得的分配收入应适用的税目
1.牛某认为：（1）本案中L企业取得的分配收入不属于合伙企业的“生产经营所得”，属于“其他所得”。核心理由为：A.《合伙企业法》第六条规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。将合伙企业的所得分为“生产经营所得”和“其他所得”。本案中，L企业已取得营业执照，有生产经营主体资格，但作为合伙企业的所得，依法并不全都属于“生产经营所得”。除“生产经营所得”外，合伙企业还有“其他所得”。B.《中华人民共和国个人所得税法实施条例（修订）》第八条规定：个体工商户的生产、经营所得，是指：1．个体工商户从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业以及其他行业生产、经营取得的所得；2．个人经政府有关部门批准，取得执照，从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得；3．其他个人从事个体工商业生产、经营取得的所得......。本案中，L企业取得的分配收入不属于上述列示的内容。（2）牛某从L企业取得分配收入属于合伙企业的“其他所得”，应依法参照“利息、股息、红利”税目计征个人所得税。核心理由为：《国家税务总局关于关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定执行口径的通知》(国税函〔〕84号）第二条规定：个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股利、红利所得，按“利息、股息、红利”所得应税项目计算缴纳个人所得税。以合伙企业名义对外投资分回利息或者股利、红利的，应按《通知》所附规定的第五条精神确定各个投资者的利息、股利、红利所得，分别按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。本案中，L企业取得的分配收入，虽然与“利息、股息、红利”所得有所不同，但是性质相近，依法应按照“利息、股息、红利”所得计征个人所得税。2.S市税务局、S市税务局第一税务分局认为：L企业取得的分配收入属于“生产经营所得”，核心理由为：（1）《财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔〕号）关于“先分后税”的规定可以看出，合伙企业是一个独立的市场经营主体，在开展经营活动时，应当和合伙人（合伙企业的投资者）做区分，否则成立合伙企业开展经营活动就没有意义。在本案中，《中华人民共和国合伙企业法》第六条描述的仅仅是合伙企业在税收领域出于税收征管需要应当遵循的原则，并没有否认合伙企业在生产经营中的主体地位。因此，L企业取得的分配收入属于合伙企业的生产经营所得，在分配给自然人合伙人时以个人所得税（个体工商户的生产、经营所得）的税目缴纳税款。（2）《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发〔〕50号）第二条规定：对个人独资企业和合伙企业从事股权（票）、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。本案中，牛某从L企业取得的分配所得属于“生产经营所得”。(二)
关于牛某从L企业取得的分配收入是否满足暂不征收个人所得税的条件
1.牛某认为：牛某从L企业取得的分配收入满足暂不征收个人所得税的规定，核心理由如下：（1）《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字〔〕）55号）第三条规定：对投资者从基金分配中获得的国债利息、储蓄存款利息以及买卖股票价差收入，在国债利息收入、个人储蓄存款利息收入以及个人买卖股票差价收入未恢复征收所得税以前，暂不征收所得税。《财政部国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税字〔〕号）第三条规定：对投资者（包括个人和机构投资者）从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税和企业所得税。本案中，L企业年10月14日从A公司所收取50,万元，系“从证券投资基金分配中所取得收入”，A公司向L企业汇兑来账凭证（回单）亦附言“××收益分配”。且《专项资产管理产品合同》是依据《中华人民共和国证券投资基金法》中国证监会《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式标准》订立，经向中国证监会备案才生效的证券投资基金合同。《专项资产管理产品合同》已经明确：（1）订立本资产管理合同的依据是《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式标准》及其他有关法律法规。（2）本合同自本资产管理计划开始销售后的五个工作日内向中国证监会备案。故，L企业取得的分配收入，无论资管产品作为开放式基金还是封闭式基金，均属于免税收入。（2）《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发〔〕50号）第二条错位行使了本应由财政部行使确定征收权、批准免税权，即根据税收法定原则，涉及个人所得税是否征或者免征，国家税务总局无权决定，即财税字〔〕）55号、财税字〔〕号已经决定不征或者免税事项，国家税务总局无权擅自改变并征收。同时，0年国家税务总局《税收规范性文件制定管理办法》第27条规定：税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布。《国家税务总局关于贯彻落实＜税收规范性文件制定管理办法＞的通知》第四条规定：内部管理事项与对纳税人有普遍约束力的事项应分别行文。确实难以分别行文的，只要该文件涉及到纳税人的权利义务，就应使用公告形式。年国家税务总局《税收规范性文件制定管理办法》第二十八条更是明确规定：税收规范性文件应当以公告形式发布；未以公告形式发布的，不得作为税务机关执法依据。本案中，国税发〔〕50号不应对财政部门予以免征的个人所得税事项进行征收，且不得作为执法依据。2.S市税务局认为：牛某从L企业取得的分配收入不满足暂不征收个人所得税的规定：核心理由如下：（1）《专项资产管理产品合同》不属于财税字〔〕55号、财税字〔〕号所称证券投资基金。涉税业务发生在年，应当适用自年6月1日起施行的《中华人民共和国证券投资基金法》的相关规定，该法第五章第五十一条明确规定证券投资基金业务包括向特定对象募集资金，而在该法施行前，无任何相关法律法规、规章等明确规定证券投资基金业务包括特定客户资产管理业务，本业务涉及的两个不征税文件均早于《基金法》施行时间，因此这两个文件中所提到的“证券投资基金”是不包括特定客户资产管理业务的，只适用于不特定客户资产管理业务。（2）退一步讲，即使《专项资产管理产品合同》属于证券投资基金，财税字〔〕）55号、财税字〔〕号两份文件只适用于直接投资者、文件所描述的符合免税条件的业务均属于直接交易业务，不适用于嵌套投资业务。本案中，据复议申请人的描述，申请人所获得的收益系通过层层嵌套业务形成的，在L企业与A公司签订《专项资产管理产品合同》后，由A购买中国银行的理财计划，再由中国银行与C公司、D公司合作购买W上市公司的股票，最后由Y公司协议受让所持股份，若整个业务链条是真实存在的，那很明显属于嵌套投资业务，简言之即L企业取得的收益是通过一环接一环的业务层层形成的，而不是直接从基金中取得的买卖股票差价收入，因此并不符合文件规定的免税条件。（3）再退一步讲，即使《专项资产管理产品合同》属于证券投资基金，最后涉及的业务也并非复议申请书所说的是“买卖股票”。本案中，根据《Y公司通过协议转让方式受让本公司股份完成的公告》，可明确看出这项业务属于股份转让，即指股份有限公司的股东将其股份转让给他人、使他人成为公司股东的行为，是股权转让的一种形式。（4）即使如复议申请人所说，涉税业务属于证券基金类业务，《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发〔〕50号）第二条规定：对个人独资企业和合伙企业从事股权（票）、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。该通知明确了合伙企业无论是从事股权（票）还是基金业务的所得，都应该依法征收个人所得税。按照复议申请书中对本项业务的定性，当然要计征缴纳个人所得税。三
法律评析
(一)
牛某从L企业取得的分配收入应适用的税目
1.《财政部、国家税务总局关于印发关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定的通知》（财税〔〕91号）第四条规定：个人独资企业和合伙企业(以下简称企业)每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。前款所称收入总额，是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括商品(产品)销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入。《中华人民共和国个人所得税法实施条例（修订）》第八条之（二）/4规定：......上述个体工商户和个人取得的与生产、经营有关的各项应纳税所得。本案中，L企业营业执照显示其经营范围包括“项目投资及投资管理；投资咨询......[依法需经批准的项目，经相关部门批准后，方可经营此项目]”，因此，投资活动应属于L企业经营活动，结合L企业财务信息、纳税信息、企业在相关申请文件中业务描述进一步分析，取得投资活动的分配亦应属于“主要活动和主要收入来源”，应按照“个体工商户的生产、经营所得”计征个人所得税。2.《国家税务总局关于关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定执行口径的通知》（国税函〔〕84号）第二条规定：个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股利、红利所得，按“利息、股息、红利”所得，按“利息、股利、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税......。而利息、股息、红利所得是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。利息，指个人拥有债权而取得的利息，包括存款利息、贷款利息和各种债券的利息。股息、红利，是指个人作为股东，因拥有股权，被投资公司、企业根据每股金额按照一定的比例发放给其的息金和利润，是一种投资收益。按照一定的比率对每股发给的息金，叫股息；根据被投资公司、企业应分配的利润，按股份分配的叫红利。本案中，牛某亦承认其主张的“基金分配中取得的收入”与“利息、股息、红利”有所不同，同时牛某提供的《专项资产管理产品合同清算报告》也载明取得的分配是“清算分配”并非“利息、股息、红利”。因此不应适用国税函〔〕84号规定。3.《个人所得税法实施条例》(年）第八条第十规定：个人取得的所得，难以界定应纳税所得项目的，由主管税务机关确定。《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发〔〕50号）第二条规定：对个人独资企业和合伙企业从事股权（票）、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。本案中牛某所称“基金分配中取得的收入”完全符合国税发〔〕50号的规定。因此，牛某从L企业取得的分配收入应适用“生产经营所得”税目。(二)
关于牛某从L企业取得的分配收入是否满足暂不征收个人所得税
1.《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字〔〕55号）规定“对投资者从基金分配中获得的国债利息、储蓄存款利息以及买卖股票价差收入，在国债利息收入、个人储蓄存款利息收入以及个人买卖股票差价收入未恢复征收所得税以前，暂不征收所得税（适用于中国证监会新批准设立的封闭式证券投资基金）”。《财政部、国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税〔〕号）规定“对投资者（包括个人和机构投资者）从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税和企业所得税。”根据当时有效的《证券投资基金管理暂行办法》（证委发()81号）第二条：本办法所称证券投资基金（以下简称基金）是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资；第五十五条：（二）“开放式基金”，是指基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可以按基金的报价在国家规定的营业场所申购或者赎回基金单位的一种基金，“封闭式基金”，是指事先确定发行总额，在封闭期内基金单位总数不变，基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖基金单位的一种基金。即使在年6月1日正式实施的《中华人民共和国证券投资基金法（）》第二条仍规定：在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。因此，财税字〔〕55号和财税〔〕号规定的封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金都是指公募型证券投资基金，而且这些都是契约型基金，另，《中华人民共和国证券投资基金法（）》亦没有规定证券投资基金包括特定客户办理特定资产管理业务，直至年6月1日实施的《中华人民共和国证券投资基金法（修订）》第二条才规定：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动适用本法。本案中，经查询中国证券投资基金业协会转载请注明：http://www.ajinmao.com/tzsykm/96158.html
