对赌与回购：低利率固定收益条款、利润补偿条款、投资收益与风险负担、公平、明股实债
裁判要旨：
1、一审：陕西高院（）陕民初15号
对通联公司及汉台区政府提出农发公司向汉川公司的出资实质系借款，本案属于借款纠纷的主张，本案《投资协议》虽约定了农发公司年投资收益率为1.2%，即农发公司的收益为固定收益，但该收益是基于农发公司所持汉川公司股权而获得的收益，因此，其性质为股权收益。其次，借款法律关系是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，在借款法律关系中，涉及相对的两方当事人，即借款人与贷款人。本案农发公司依据《投资协议》向汉川公司出资1.87亿元，从而享有汉川公司31.86%的股权，同时，该协议约定的内容还包含了农发公司在汉川公司所享有的股东权利，其中包括对公司章程修改等公司重大事项享有表决权，故双方约定的权利义务的内容已超出借款法律关系的内容。并且，本案中，农发公司向汉川公司进行增资，但其请求的是通联公司回购其股权，汉台区政府承担差额补足责任，涉及四方当事人，与借款法律关系显然不同，综上，《投资协议》约定的农发公司的增资行为不属于出借借款的行为，本案不属于借款合同法律关系。
2、二审：（）最高法民终号
关于协议性质，通联公司主张案涉《投资协议》性质为借款协议，并非股权投资协议。本院认为，结合协议签订背景、目的、条款内容及交易模式、履行情况综合判断，农发公司与汉川公司之间并非借款关系，而是股权投资关系。理由如下：1.本案系农发公司按照国家发改委等四部委联合印发《专项建设基金监督管理办法》（发改投资〔〕号）的规定通过增资方式向汉川公司提供资金，该投资方式符合国家政策，不违反《中华人民共和国公司法》及行业监管规定。事实上，基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的“名股实债”的借贷情形。2.农发公司增资入股后，汉川公司修改了公司章程、农发公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与汉川公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。3.虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内，农发公司作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。4.农发公司根据协议约定获得了固定收益，但该固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。其本质仍是农发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的投资行为，只有这样汉川公司及其股东通联公司才能以极低的成本获取巨额资金。综上，案涉《投资协议》系股权投资协议，一审认定其性质并非借款协议是正确的。
关于协议效力，该协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定；案涉协议的签订及履行经过了充分、完整的公司程序，汉川公司及其股东对协议签订背景、交易目的、条款内容均知悉；并且，汉川公司实际在本案交易中通过《投资协议》获得了经营发展所需资金，公司及包括通联公司在内的全体股东均从中获益。因此，《投资协议》应属有效。
3、再审（）最高法民申号：
《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系。通联公司主张《投资协议》所涉法律关系系“明股实债”。理由是，根据《投资协议》约定，农发公司对1.87亿元投资享有固定收益权，却并不实际参与汉川公司经营管理，并在约定的股权回购条件成就时，有权选择要求通联公司或汉台区政府回购其所持汉川公司股权，这表明农发公司与汉川公司之间的法律关系实际为借款关系而非股权投资关系。然而，根据《投资协议》关于固定收益和股权回购之约定可知，该《投资协议》实际上是典型的股权投资协议。在商事投融资实践尤其是私募股权投资实践中，投融资双方约定，由融资方（包含其股东）给予投资方特定比例的利润补偿、按照约定条件回购投资方股权，投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，这也即是所谓的“对赌条款”。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，而非是通联公司所主张的“明股实债”。对于此类“对赌条款”，只要不存在法定无效事由，不违反《中华人民共和国公司法》上关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效。具体到本案中，根据《投资协议》约定，在农发公司退出汉川公司时，由通联公司、汉台区政府承担回购股权、支付固定收益及违约金的义务，这一“对赌条款”的双方为目标公司股东及相关利害关系人，并不损害目标公司即汉川公司的资本安全，亦不违反《中华人民共和国公司法》的相关强制性规定。因此，原审据此认定《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系，判令通联公司、汉台区政府承担相应合同责任，并不缺乏证据证明，也不存在适用法律确有错误的情形。
陕西省高级人民法院
民事判决书
（）陕民初15号
原告：中国农发重点建设基金有限公司，住所地：北京市延庆区。
法定代表人：林立，该公司执行董事。
被告：通联资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：陈栋，该公司执行董事。
被告：汉中市汉台区人民政府，住所地：陕西省汉中市汉台区。
负责人：郑清春，该人民政府区长。
原告中国农发重点建设基金有限公司（以下简称农发公司）诉被告通联资本管理有限公司（以下简称通联公司）、汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）股权转让纠纷一案，本院于年1月8日立案，被告通联公司提出管辖异议申请，本院作出（）陕民初15号民事裁定，驳回了通联公司的管辖异议申请。通联公司不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院于年7月18日作出（）最高法民辖终号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。农发公司的委托诉讼代理人白静江，通联公司的委托诉讼代理人马振林、侯云健，汉台区政府的委托诉讼代理人闫建刚、黄勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉请：一、请求判令通联公司依照约定一次性回购原告所持有的汉川数控机床股份公司（以下简称汉川公司）全部股权，同时支付回购款1.87亿元。二、请求判令通联公司以1.87亿元为基数支付投资收益款（以年投资收益率1.2%为标准自年12月20日计算至实际给付之日止）。三、请求判令通联公司以1.87亿元为基数支付违约金（以日万分之五为标准自年12月22日计算至实际清偿之日止）。四、请求判令汉台区政府对于通联公司支付的回购款、收益及违约金不足部分承担差额补足责任。五、请求判令本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：年9月11日农发公司、通联公司、汉川公司、汉台区政府四方签订《中国农发重点建设基金投资协议》（以下简称《投资协议》），约定农发公司以1.87亿元对汉川公司进行增资。协议第三条3.1投资金额和期限（1）约定：农发公司同意，基于本协议中的各项条款，以人民币现金1.87亿元对汉川公司进行增资，农发公司在上述增资金额范围内一次性缴付增资款并持有相应股权。年9月14日，农发公司依照《投资协议》的约定，将1.87亿元增资款缴付至汉川公司在中国农业发展银行汉中市分行营业部开立的账号为账户。协议第五条投资回收5.6约定：农发公司持有汉川公司股权期间，汉川公司发生如下情形时农发公司有权立即要求汉台区政府收购其持有的汉川公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川公司遇有关闭、解散或破产之情形；5.8款约定：农发公司亦有权选择通联公司承担本项下的收购义务，如选择通联公司承担收购义务，汉台区政府不可撤销的承诺并同意，如通联3公司未能按照本协议约定的时间按时足额向农发公司支付收购价款的，则汉台区政府应当就通联公司的收购价款的支付承担差额补足义务，即汉台区政府应当向农发公司支付通联公司应付未付的收购款；协议第六条投资收益6.1约定：汉台区政府和汉川公司承诺，农发公司本次投资的年投资收益率为1.2%；协议第十二条违约及赔偿12.3约定：如汉台区政府、通联公司未能按照本协议约定按期足额向农发公司支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足、和/或减资款补足义务的，则视为汉台区政府、通联公司违约，违约方应当以应付款项为计算基数，按照每日万分之五的违约金率向农发公司支付违约金，直至汉台区政府、通联公司足额支付相应未付款项止。年10月26日，农发公司收到汉川公司发出的《告全体股东书》并附有汉中市中级人民法院于年10月25日作出的（）陕07民破2号民事裁定，受理了案外人提出的汉川公司破产重整的申请。上述事实发生后，农发公司根据《投资协议》的约定向通联公司、汉台区政府发出要求其一次性回购农发公司所持汉川公司全部股权的函件，但二被告至今未依照约定履行回购义务。
通联公司辩称，1、农发公司主张的股权回购条件没有成就，对其诉请应予以驳回。首先，根据《投资协议》第5.6条第（1）项约定，当汉川公司出现“关闭、解散、清算或破产之情形”时，农发公司有权要求通联公司及汉台区政府收购其持有的汉川公司股权。目前，汉川公司处于重整阶段，并未破产，故《投资协议》约定的情形未触发。2、农发公司存在抽逃出资和未全面出资行为。农发公司向汉川公司出资不足1.87亿元，其中.27元已被农发公司抽回，另.16元始终未交予汉川公司支配、使用，故农发公司在存在违约行为的情况下，无权要求通联公司履行股权收购义务。对于农发公司存在的出资不足及未足额出资问题，通联公司已提起诉讼，因此，本院应中止审理，等待另案的审理结果。
汉台区政府辩称，一、农发公司的出资行为实质是借款行为，本案应按借款关系审理。《投资协议》对于农发公司的出资，约定了固定年收益，按照季某某收取利息的方式和8个收回出资的时间节点，说明农发公司出资的目的是为取得所投资金在一段时间的利息收益，股权转让是取回本金及收取利息的手段，农发公司对此出资不承担任何风险，因此，本案农发公司的出资实质是借款。二、汉台区政府的承诺是对回购行为的承诺，并非对保证责任的承诺，该行为属于增信行为，并不具有法律上的效力。同时，汉台区政府作为国家基层政务管理机关，不具有市场主体经营资格，没有经营职权，依法不能直接成为任何公司的股东，也不能直接介入市场经营主体之间的责任承担，因此，客观上不能回购本案涉及的股权，也不能承担他人收购股权的差额补足责任。三、汉台区政府在《投资协议》中作出的回购股权或承担补充差额责任的相关承诺无效，依法不应承担相关责任。1、汉川公司在签订《投资协议》时，恶意隐瞒对外负有8亿多元债务，并已将主要资产设定抵押的事实，存在欺诈行为，不仅导致汉台区政府误判，而且损害了国家利益，故《投资协议》中关于汉台区政府回购股权及承担补充差额责任的约定符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定的无效情形。同时，依据年财政部等六部委《关于进一步规范政府举债融资行为的通知》、国务院发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》、《中华人民共和国预算法》第三十五条等相关政策、法律法规的规定，汉台区政府作为一级政府，任何大额支出，必须在年度预算内支付，故本案回购股权或承担补充差额责任的承诺增加了地方政府的债务，违反国家法律及多个政策规定，该承诺为无效行为。四、农发公司要求回购股权、赔偿约定收益及违约金的条件未成就。1、《投资协议》第五条第5.6项约定的回购条件是（1）汉川公司遇有关闭、解散或破产之情形。本案汉川公司只是被案外人万向财务公司申请破产重整而进入破产重整程序，并未被裁定破产，不符合约定回购条件。2、《投资协议》第四条第4.2项第（5）小项约定：汉川公司具有被申请破产情形的，应提前30天通知农发公司，双方落实相关责任，或提供经农发公司认可的担保。前述两个条款同时存在，证明“被申请破产情形”与“破产之情形”是两个不同的“情形”约定，约定处理方法也不相同。本案汉川公司仅是被申请破产重整，并非破产，故股权回购条件并未成就。五、农发公司在前期审查时未尽到审慎义务，在未调查清楚汉川公司的经营、负债的情况下，草率投资，致使该笔专项资金遭受危险，应承担相应责任。六、《投资协议》签订后，通联公司、汉川公司共同向汉台区政府出具了一份《承诺函》，该承诺函载明，可能涉及到汉台区政府的责任和义务，全部由其承担，故，本案中，汉台区政府应免责。七、汉台区政府未使用本案所涉资金，故让其承担回购股权或承担差额补足责任并不合理。八、农发公司的出资是新增资本，其应该承担企业经营损益，在企业出现困境的时候要求他人回购自己的资本股份，并要求政府承担差额补足责任，其诉求不符合《中华人民共和国公司法》关于资本金的规定，应予以驳回。九、农发公司要求其他股东按照其资本原值并附加固定利息回购股权的请求，不符合公司法同股同权的规定，也与汉川公司公司章程第十章关于股份转让的规定不符，其请求不应予以支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告农发公司提交的证据：第一组：1、《专项建设基金监督管理暂行办法》、农发公司的《企业信用信息公示报告》1份、《汉川数控机床股份公司章程》及股东会决议、股东单位表决书、股东大会会议记录。证明目的：1、原告设立是经国务院批准，由农业发展银行和国开行设立的专项投资于重点领域项目建设的专项基金。该基金属于政策性基金，其设立，投放、管理和风险控制均需按照国家发改委、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合印发的《专项建设基金监督管理暂行办法》（发改投资号）执行。2、原告以增资控股形式投资于汉川公司的方式、退出机制及收益符合《专项建设基金监督管理暂行办法》第十五条、第十六条、第二十二条之规定。3、原告对专项建设基金的管理和启动止损措施符合《专项建设基金监督管理暂行办法》第二十八条的规定。4、原告的设立和增资行为均已履行法定程序，原告对汉川公司的投资行为合法有效。第二组：1、《中国农发重点建设基金投资协议》。2、年9月14日1.87亿元汇划专用凭证1份。证明目的：1、原告与通联公司及汉台区政府签订的《投资协议》，原、被告均应按照协议严格履行合同义务和承担相应责任。2、原告已经按照协议向汉川公司转入1.87亿，完成全部出资义务；3、投资协议3.5.2明确约定了投资款的划付程序和使用程序，原告对投资款的划付和使用监管完全符合约定；投资协议第四条规定了原告作为股东的投资管理方式和权利，原告对汉川公司投资权益的行使符合合同约定和《专项建设基金监督管理暂行办法》的规定。4、本案所涉的行为符合投资协议5.6的约定，即出现破产情形，原告有权要求被告履行立即回购的义务。5、根据投资协议5.8约定，原告有权要求被告承担收购义务，汉台区人民政府承担差额补足义务；6、根据投资协议第六条约定，原告要求被告支付年化1.2%的收益请求符合合同约定，也同时符合《专项建设基金监督管理暂行办法》；7、根据《投资协议》12.1条之约定，原告请求被告支付未按期支付收购款日万分之五违约金的请求符合合同约定。第三组：1、西安市碑林区人民法院协助冻结存款通知书。2、年10月23日，汉川公司给汉中市中级人民法院复函；3、汉中市中级人民法院（）陕07民破2号民事裁定书；4、年10月26日，汉川公司告全体股东书；5、汉中市中级人民法院（）陕07民破2号决定书。证明目的：1、汉川公司经营状况严重恶化，其债权人申请人民法院对其资产采取了执行措施。2、由于汉川公司无力清偿到期债务且资不抵债，进入司法破产程序。汉川公司的情形已达到《投资协议》5.6条约定的原告要求被告立即收购股权的条件。3、原告要求被告立即支付原告对汉川公司1.87亿投资款的要求合理合法。第四组：1、关于要求通联公司、汉台区政府收购农发公司所持汉川公司股权通知函；2、快递单及签收情况；3、通联公司的回函。证明目的：1、原告要求被告按照投资协议履行收购义务，被告通联公司对此予以确认，但拒绝履行收购义务，被告汉台区政府亦未履行5.8条之收购义务；2、被告拒绝履行收购原告股权的行为违反投资协议5.6和5.8条之规定，原告要求被告按照12.3条的约定承担违约责任合理合法。
通联公司质证意见：第一组证据，该组文件不属于证据。第二组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，首先，农发公司存在出资不足和抽逃出资的行为。其次，本案农发公司的出资行为实质是农发公司向汉川公司出借款项。再次，股权收购条件未成就。最后，汉川公司进入重整程序后，仍按照投资协议的约定按季某某向农发公司支付利息，农发公司利益未受到影响。对第三组证据，对该组证据的1、2真实性不予认可。证据3、4、5的真实性认可，对证明目的不予认可，汉川公司只是处于重整阶段，尚未破产，《投资协议》第5.6条约定的情形未触发，农发公司的请求不应予以支持。对第四组证据，真实性予以认可，证明目的不予认可，理由同第三组证据。
汉台区政府的质证意见，对于第一组证据，证明目的不予认可，本案实质是农发公司向汉川公司的借款。对于第二组证据，证据1，真实性无异议，证明目的不予认可，理由同上。证据2，对该证据反映的事实不清楚，不发表意见。对于第三、四组证据，真实性认可，证明目的不予认可，本案未达到股权回购的条件。
本院认为：对农发公司的上述四组证据的真实性、证明目的予以确认。
通联资本提交的证据，1、通联资本的起诉书和本院向通联公司送达的案件受理通知书。证明目的：对于农发公司出资不足及抽逃出资的行为，通联公司已提起诉讼，本案应中止审理。2、《投资协议》，证明目的：《投资协议》名为增资实为借贷，通联公司不承担股权回购义务。3、中国农业发展银行汉中市分行开立的汉川公司账户（“农发行账户”）资金流水记录。证明目的：本案发生后，汉川公司仍按季某某向农发公司支付利息；农发公司存在抽回出资及将农发行账户中剩余.16元始终未交付汉川公司支配、使用的行为。4、汉川公司用款申请，证明目的：汉川公司每次使用资金均需向农发公司申请，不能自由支配相关资金。农发公司对于汉川公司使用资金按贷款管理、层层审批的方式，使汉川公司对自身资金缺乏控制力，不能合理调配资金，严重影响汉川公司的业务经营和资金管理，最终导致资金链断裂、进入重整程序。5、汉川公司重整受理裁定书。证明目的：汉川公司处于重整程序，股权回购条件未达到；本案实质为借贷关系，农发公司要求通联公司回购股权的主张没有事实依据。
农发公司质证意见，对真实性予以认可，但证明目的不予认可。
汉台区政府的质证意见：对通联公司所举证据没有异议。
本院认为，通联公司证据的真实性予以确认。关于证明目的在本判决论理部分结合全案证据综合认定。
汉台区政府所举证据：第一组证据：《投资协议》、汉川公司及通联公司年9月11日承诺函。证明目的是汉台区政府没有使用该笔资金，政府的承诺只是增信行为，并非担保的意思表示；汉川公司和通联公司向汉台区政府进行了反担保，故汉台区政府不应承担责任。第二组证据：万向财务公司向汉中市中级人民法院提起的《破产重整申请书》、汉中市中级人民法院（）陕07民破2号《民事裁定书》，证明目的是汉川公司仅是进入重整程序，股权回购条件未成就。
农发公司的质证意见：对真实性予以认可，证明目的不予认可。
通联公司质证意见：对汉台区政府所举证据的真实性予以认可，对于证明目的需要说明的是第三组证据，人民法院所冻结的汉川公司的一千多万款项冻结期限已过，根据《中华人民共和国破产法》的规定，进入破产重整后，冻结的款项要进行解除，所以，汉川公司不存在资金冻结的情形。
本院认为，汉台区政府所举证据的真实性予以确认，证明目的在本判决论理部分结合全案证据综合认定。
根据上述证据，本院认定事实如下：
年9月11日，农发公司（甲方）、通联公司（乙方）、汉川公司（丙方）、汉台区政府（丁方）共同签订了《投资协议》，约定农发公司以现金1.87亿元对汉川公司进行增资，投资的年收益率为1.2%。该协议第3.1条（2）项约定：“甲方对汉川数控机床股份公司的投资期限为自完成之日起10年（以下简称“投资期限”）。在投资期限内及投资期限到期后，甲方有权按照本协议第五条的约定选择回收投资的方式，并要求丁方收购甲方持有的汉川数控机床股份公司股权，汉川数控机床股份公司原股东放弃优先购买权：甲方亦有权选择乙方收购甲方持有的汉川数控机床股份公司股权，如果甲方选择由乙方承担收购义务，乙方无法按时支付收购价款的，则丁方应当承担差额补足义务。”协议第3.2条约定：“甲方按照汉川数控机床股份公司成立时原股东的出资价格进行本次增资，计算本次增资后甲方持有汉川数控机床股份公司的股权份额及比例，即甲方以人民币现金1.87亿元增资款项对汉川数控机床股份公司增加注册资本1.87亿元。汉川数控机床股份公司本次增资完成后，注册资本由原人民币4亿元增加至人民币5.87亿元。”3.3条（2）项约定：“甲方按照上述第（1）款的约定将增资的款项付至汉川数控机床股份公司以下账户：户名：汉川数控机床股份公司；银行账号：；开户行：中国农业发展银行汉中市分行营业部。”协议第5.1条约定：“甲方有权要求丁方按照本条规定的时间、比例和价格收购甲方持有的汉川数控机床股份公司股权，丁方有义务按照甲方要求收购有关股权（每一次收购的股权以下称为“标的股权”）并在本条规定的收购交割日之前及时、足额支付股权收购价款。”5.2条约定：“丁方在每个收购交割日（收购交割日应为项目建设期届满后的日期）前应当支付的股权转让对价每次退出的标的股权对应的实缴出资额计算。丁方收购计划如下：
单位：万元
序号
收购交割日
标的股权转让对价
1
年12月31日前
.5
2
年12月31日前
.5
3
年12月31日前
.5
4
年12月31日前
.5
5
年12月31日前
.5
6
年12月31日前
.5
7
年12月31日前
.5
8
年9月12日前
.5
协议第5.4条约定：“丁方应于收购交割日之前向甲方支付标的股权转让的对价，若因任何原因，导致丁方未能于适用的收购交割日之前支付上述款项，则丁方除应当向甲方按照本条规定支付转让对价之外，自迟延之日起还应当按照应付未付款项每日万分之五的费率支付资金占用成本，直至丁方足额支付转让对价之日。”5.6条约定：“甲方持有汉川数控机床股份公司股权期间，汉川数控机床股份公司发生如下情形时甲方有权立即要求丁方收购其持有的汉川数控机床股份公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川数控机床股份公司遇有关闭、解散、清算或破产之情形；（2）发生增资款被挪用情形的；（3）未在约定期限内完成抵质押登记的；（4）甲方的投资收益连续两个季某某或累计三个季某某无法按时足额收回的；（5）其他可能对甲方权益产生重大不利影响的情形。”5.8条甲方亦有权选择乙方承担本条项下的收购义务，如选择乙方承担收购义务，丁方不可撤销的承诺并同意，如乙方未能按照本协议约定的时间按时足额向甲方支付收购价款的，则丁方应当就乙方的收购价款的支付承担差额补足义务，即丁方应当向甲方支付乙方应付未付的收购款。第6.2条约定：“丁方承诺，投资完成日后如甲方每期实际自汉川数控机床厂股份公司所获得现金投资收益低于本协议第六条规定的投资收益，则丁方应最晚在当季月末最后一个工作日前补足甲方，以确保甲方实现其预计的年投资收益率目标。甲方亦有权要求乙方承担补足义务，如甲方选择乙方承担补足义务的，乙方无法补足的部分，由丁方继续补足。”第12.3条约定：“如丁方、乙方未能按照本协议约定按期足额向甲方支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足、和/或减资款补足义务的，则视为丁方、乙方违约，违约方应当以应付未付款项为计算基数，按照每日万分之五的违约金率向甲方支付违约金，直至丁方、乙方足额支付相应未付款项为止。”协议签订后，年9月14日，农发公司依照《投资协议》的约定，将1.87亿元增资款缴付至汉川公司在中国农业发展银行汉中市分行营业部开立的账号为账户。汉川公司公司章程记载农发公司为该公司股东，出资额为1.87亿元，持股比例为31.86%。年10月26日，农发公司收到汉川公司发出的《告全体股东书》和所附的汉中市中级人民法院于年10月25日作出的（）陕07民破2号民事裁定，该裁定受理了案外人万向财务有限公司对汉川公司的破产重整申请。年12月，农发公司向通联公司、汉台区政府发函要求一次性回购农发公司所持汉川公司全部股权的函件，但通联公司及汉台区政府未履行回购义务。通联公司举证证明，汉川公司向农发公司分别于年12月20日支付收益款.99元，于年3月19日支付.66元，于年8月18日支付.32元。本院审理期间，通联公司以农发公司存在出资不足及抽逃出资的行为，向本院申请中止审理。对此，本院认为，通联公司主张的事实与本案没有关联性，其中止申请不予准许。
本院认为，农发公司、通联公司、汉台区政府共同签订的《投资协议》是各方真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。各方当事人均应依照该协议的约定，享有权利、履行义务。协议签订后，农发公司依约向汉川公司支付了增资款1.87亿元，通联公司、汉台区政府亦应按照协议履行义务。
根据诉辩各方的主张，本案焦点问题有四，一是本案案件性质是什么，是股权转让纠纷还是借款纠纷；二是农发公司主张的股权回购条件是否成就；三是通联公司是否应向农发公司支付股权回购款1.87亿元，及其投资收益款和违约金；四是汉台区政府就上述债务承担差额补足责任。
关于第一个焦点问题，首先，农发公司根据《投资协议》以向汉川公司增资1.87亿元的方式取得汉川公司31.86%的股权，在汉川公司发生财务危机的情况下，要求通联公司按照《投资协议》约定的条件回购其股权，据此，本案的纠纷属于股权转让纠纷。其次，对通联公司及汉台区政府提出农发公司向汉川公司的出资实质系借款，本案属于借款纠纷的主张，本案《投资协议》虽约定了农发公司年投资收益率为1.2%，即农发公司的收益为固定收益，但该收益是基于农发公司所持汉川公司股权而获得的收益，因此，其性质为股权收益。其次，借款法律关系是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，在借款法律关系中，涉及相对的两方当事人，即借款人与贷款人。本案农发公司依据《投资协议》向汉川公司出资1.87亿元，从而享有汉川公司31.86%的股权，同时，该协议约定的内容还包含了农发公司在汉川公司所享有的股东权利，其中包括对公司章程修改等公司重大事项享有表决权，故双方约定的权利义务的内容已超出借款法律关系的内容。并且，本案中，农发公司向汉川公司进行增资，但其请求的是通联公司回购其股权，汉台区政府承担差额补足责任，涉及四方当事人，与借款法律关系显然不同，综上，《投资协议》约定的农发公司的增资行为不属于出借借款的行为，本案不属于借款合同法律关系。
第二个焦点问题，农发公司要求通联公司股权回购的条件已成就。《投资协议》第五条投资回收5.6约定：农发公司持有汉川公司股权期间，汉川公司发生如下情形时农发公司有权立即要求汉台区政府收购其持有的汉川公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川公司遇有关闭、解散或破产之情形；（5）其他可能对农发公司权益产生重大不利影响的情形。年10月25日，汉中市中级人民法院作出（）陕07民破2号民事裁定，查明，截止年4月20日，汉川公司共欠案外人万向财务有限公司借款本金7.亿元，且汉川公司已涉及诉讼20余宗，涉案金额约1.4亿元。汉川公司明确表示该公司目前资产状况已不能保证足额偿付所有到期的债务。据此，汉中市中级人民法院裁定受理了申请人万向财务有限公司对汉川公司的破产重整申请。因此，汉川公司资产状况已达到资不抵债的程度，且已进入司法破产程序，对农发公司权益产生重大不利影响，农发公司要求通联公司回购股权的条件已具备。对汉台区政府提出的理由，《投资协议》第4.2条内容为：“汉川数控机床股份公司承诺接受并积极配合中国农业发展银行各分支机构对增资款使用情况、汉川数控机床股份公司及投资项目的检查和监督，具体义务包括但不限于：……（5）自投资期限内，汉川数控机床股份有限公司如采取承包、租赁、股份制改造、联营，合资（合作）、实质性增加债务融资、股权变动、资产转让或处分，对外投资或其他足以影响甲方投资收回的行为或发生停产、歇业、被停业整顿、被注销登记、被吊销营业执照、被撤销、被申请破产情形的，应当提前30日书面通知甲方，并落实经甲方书面同意的本合同项下投资款回收的清偿责任，或提供经甲方书面认可的其他合法有效的担保。”该条系对汉川公司义务的约定，与本案股权回购条件的约定不矛盾，汉台区政府的理由不予支持。
第三个焦点问题，基于前述焦点问题，农发公司要求通联公司股权回购的条件已成就，通联公司应向农发公司支付股权回购款1.87亿元。对于通联公司提出农发公司存在出资不足及抽逃出资的行为，无权要求通联公司回购其股权的问题，农发公司是否存在出资不足及抽逃出资的行为，与本案股权转让纠纷没有关联性，且通联公司已就农发公司的该行为另行提起诉讼，故本案不予涉及，通联公司的该理由亦不予支持。关于农发公司主张投资收益的问题，1、依据《投资协议》第6.1条的约定，农发公司本次投资的年投资收益率为1.2%，故应以1.87亿元为基数，按照年投资收益率为1.2%的标准向农发公司支付投资收益款。2、汉川公司在中国农业发展银行汉中市分行开立的账户显示，汉川公司向农发公司支付投资收益款至年6月19日，虽农发公司认可收到该几笔款项，但不认可这几笔款项与本案具有关联性，因农发公司认可该公司与汉川公司不存在其他经济往来，故通联公司提出汉川公司将投资收益款支付至年6月19日的理由予以支持。3、依据《投资协议》第6.2条的约定及汉川公司已进入破产重整的事实，对于农发公司的投资收益款，农发公司有权要求通联公司负担，不足部分由汉台区政府补足。XXXXXXXXXXX关于通联公司及汉台区政府是否应承担违约责任的问题。《投资协议》第12.3条约定：如汉台区政府、通联公司未能按照本协议约定按期足额向农发公司支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足义务的，则视为汉台区政府、通联公司违约，违约方应当以应付款项为计算基数，按照每日万分之五的标准向农发公司支付违约金，直至汉台区政府、通联公司足额支付相应未付款项止。本案中，股权回购条款被触发后，农发公司向汉台区政府及通联公司邮寄了要求回购股权的函件，通联公司于年12月20日向农发公司回函，表示该公司不同意回购股权，汉台区政府亦未依约履行股权回购义务，故汉台区政府及通联公司的行为构成违约，依照《投资协议》第12.3条的约定，应以1.87亿元为基数，按照每日万分之五的标准向农发公司支付违约金。
第四个焦点问题，汉台区政府应承担差额补足义务。1、《投资协议》5.8款约定：农发公司亦有权选择通联公司承担本项下的收购义务，如选择通联公司承担收购义务，汉台区政府不可撤销的承诺并同意，如通联公司未能按照本协议约定的时间按时足额向农发公司支付收购价款的，则汉台区政府应当就通联公司的收购价款的支付承担差额补足义务，即汉台区政府应当向农发公司支付通联公司应付未付的收购款。依据该约定，汉台区政府应承担差额补足义务，汉台区政府提出其未使用该款项，不承担补足责任的理由不予支持。2、农发公司的增资行为，系利用专项建设基金对国家重点建设项目的支持，应依法予以保护。《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。汉台区政府依据年财政部等六部委《关于进一步规范政府举债融资行为的通知》、国务院发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见《中华人民共和国预算法》第三十五条的规定，主张《投资协议》中关于其义务的约定系无效条款，其理由不予支持。3、汉台区政府提出在签订《投资协议》时，汉川公司向其隐瞒存在巨额债务，存在欺诈行为，损害了国家利益，《投资协议》关于其义务的约定无效，因汉台区政府未提交相关证据，其理由不予支持。4、汉台区政府提出汉川公司与通联公司向其承诺，其责任由通联公司及汉川公司承担，该事实与本案无关联性，汉台区政府的主张不予支持。5、《投资协议》对农发公司的投资方式及收益进行了明确约定，该约定不违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，具有法律效力，对签订《投资协议》各方均有拘束力，汉台区政府认为该约定违反《中华人民共和国公司法》的规定，从而认为其不承担补足责任的理由不予支持。6、对汉台区政府提出，农发公司在前期审查时未尽到审慎义务，导致投资遭受危险，应承担相应责任的问题，其未提交相应证据，该理由不予支持。
综上，汉台区政府提出其不承担补足义务的理由均不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决如下：
一、通联资本管理有限公司于本判决生效后三十日内向中国农发重点建设基金有限公司支付股权回购款1.87亿元，回购中国农发重点建设基金有限公司持有的汉川数控机床股份公司31.86%股权；
二、通联资本管理有限公司向中国农发重点建设基金有限公司支付自年6月20日至1.87亿元实际支付完毕之日的投资收益款（计算方式为：以1.87亿元为基数按照每年1.2%的收益率为标准计算）；
三、通联资本管理有限公司向中国农发重点建设基金有限公司支付自年12月22日至1.87亿元实际支付之日的违约金（计算方式为：以1.87亿元为基数，按照日万分之五的标准计算）；
四、汉中市汉台区人民政府对上述债务在通联公司未能足额支付的情况下承担差额补足责任；
五、驳回中国农发重点建设基金有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元，诉讼保全费元共计元，由通联资本管理有限公司负担元，汉中市汉台区人民政府负担元，中国农发重点建设基金有限公司负担元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审判长 杨晓梅
审判员 路亚红
审判员 石 雷
二〇一八年十二月二十八日
书记员 矣妍霄
1
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（）最高法民终号
上诉人（原审被告）：通联资本管理有限公司。住所地：广东省深圳市福田区益田路江苏大厦A。
法定代表人：陈栋，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：中国农发重点建设基金有限公司。住所地：北京市延庆区湖南东路1号。
法定代表人：林立，该公司执行董事。
原审被告：汉中市汉台区人民政府。住所地：陕西省汉中市汉台区中山街80号。
法定代表人：郑清春，该区政府区长。
上诉人通联资本管理有限公司（以下简称通联公司）因与被上诉人中国农发重点建设基金有限公司（以下简称农发公司）、原审被告汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）股权转让纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（）陕民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。通联公司的委托诉讼代理人傅宽宏、李东升，农发公司的委托诉讼代理人白静江，汉台区政府的委托诉讼代理人王娜、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回农发公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由农发公司承担。事实与理由：一、根据《中国农发重点建设基金投资协议》（以下简称《投资协议》）约定，案涉1.87亿元增资款用于采购机器设备。农发公司、通联公司、汉川数控机床股份公司（以下简称汉川公司）、汉台区政府四方签订的《投资协议》第3.5.1条约定，农发公司1.87亿元增资款专项用于汉川机床的“大型数控机床制造基地建设项目”。年9月14日，农发公司将1.87亿元增资款汇入汉川公司在中国农业发展银行汉中市分行营业部（以下简称农发行汉中分行）。年11月19日农发行汉中分行向汉川公司发出《关于农发重点建设基金投资项目资本金支取使用的告知函》，指出：按照专款专用原则，及时将款项用于建设项目，要求汉川公司落实项目有关的土地、规划等批准文件。年11月26日，协议四方签订《〈中国农发重点建设基金投资协议〉补充协议》（以下简称《补充协议》），约定使用增资款应满足投资项目已取得可研批复、规划条件、环评审批、用地预审手续、投资项目的其他资金来源（方案）已落实等条件，且需经农发银行审核通过。年11月25日，汉中市发改委向汉川公司下发“汉发改工贸[]号”文件，确定“后续项目投资以增加机器设备为主”。据此，案涉1.87亿元增资款的用途是采购机器设备。二、1.87亿元增资款在实际使用时并没有用于协议约定的采购机器设备的用途。（一）自年12月2日至年10月14日，汉川公司前后七次向农发行汉中分行申领.68元增资款，却用于归还原材料欠款、支付银行贷款利息、支付前期超付工程款、支付电费、税金以及其他零星开支等，没有用于机器设备采购。（二）年8月18日，农发公司抽回增资款.27元，没有用于机器设备采购。（三）剩余增资款.05元留存于农发行汉中分行，其中万元已被人民法院和破产管理人于年12月25日用于解决退休职工养老问题，也没有用于机器设备采购。三、农发公司对1.87亿元增资款在投资、出资、缴付、资金运用、投后管理等各个环节始终处于主导地位，每一笔资金的使用，需经农发公司或其授权的农发行汉中分行同意，受其监管。根据《投资协议》第2.3条、第3.3（1）条、第3.3（2）条、第3.4.1条、第3.5条、第4.1条的约定，农发行汉中分行成为协议项下农发公司享有的对增资款资金进行评审、审核、监管的实际履行者。四、1.87亿元增资款的实际使用用途与协议约定采购机器设备用途相悖，是因农发公司没有按照约定履行资金监管义务所致。在实际使用过程中，汉川公司、汉台区政府与农发公司互相配合，对通联公司隐瞒，通联公司毫不知情。《投资协议》关于资金用途由通联公司保证的约定，通联公司依法无需履行。在实际履行合同的过程中，农发公司、汉川公司、汉台区政府三方实质上将资金挪作他用，且在将近一年时间里先后七次挪用。年5月18日，第八次挪用资金时，三方要求通联公司签署意见，通联公司断然予以拒绝。这也是通联公司唯一知情的一次。被拒绝后，农发公司竟然抽回了增资款。由于农发公司、汉川公司、汉台区政府的前述合谋挪用资金行为，特别是农发公司没有依据合同约定对资金使用进行有效监管，已经构成严重违约，《投资协议》第3.5.1条关于资金用途由通联公司与汉川公司保证的约定，对通联公司不再具有法律约束力。五、通联公司依法有权拒绝履行农发公司提出的由通联公司回购其股权并支付回购款的要求。《投资协议》约定的农发公司的合同义务既包括提供1.87亿元增资款义务，又包括就增资款使用方向符合合同约定的监管义务。如前所述，尽管农发公司提供了1.87亿元的增资款，但由于没有履行合同约定的监管义务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条约定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”通联公司依法有权拒绝履行农发公司提出的由通联公司回购其股权并支付回购款的要求。在这里有必要需要强调，农发公司向汉川公司发放的资金是国家财政专项基金，其初衷是扶持产业发展，增资款用于增加机器设备，是为了提升汉川公司的生产力，缓解汉川公司的经营困难。但由于资金没有用于正常用途，导致汉川公司更加陷入困境，最终走向破产之路。因此，农发公司没有将资金用途进行监管是导致汉川公司破产的原因。另外，汉川公司自年9月14日至年12月19日支付农发公司1.2%固定投资收益.82元，需要修正一审判决认定农发公司收取固定收益的金额与时间，即自年12月20日始汉川公司未支付固定收益。
通联公司还提交补充上诉意见称，案涉《投资协议》属于“名股实债”，其性质实质上为借款协议，并非公司股权投资协议。该协议约定了明确的借款期限，约定了每年收取1.2%的固定收益，还约定农发公司不委派公司高管，不参与汉川公司的日常管理工作，所以其出资目的并非是为取得汉川公司的股权，仅是向汉川公司进行的债权投资，属于借款法律关系，即使其股权作了登记，也不改变其“名股实债”的法律本质特性。一审判决认定“本案不属于借款合同法律关系”系认定事实和法律适用错误。
农发公司辩称，一、一审判决认定股权投资关系正确，农发公司对于汉川公司系合法有效的股权投资。二、通联公司上诉称农发公司未尽监管义务，导致增资款未按照协议约定用途进行使用构成违约明显与事实不符。三、汉川公司经营不善，股权贬值与农发公司之间没有任何关联。四、本案一审中，根据双方提交的证据，一审认定投资收益款支付至年6月19日符合客观实际，判决通联公司支付年6月20日至1.87亿元实际支付完毕之日止的投资收益款正确。五、本次投资系农发公司根据国家宏观经济方针而实施的政策性投资，投资基金的安全不容忽视。
汉台区政府提交意见称，一、通联公司上诉称汉台区政府与农发公司及汉川公司合谋挪用重点基金，与事实不符。二、本案农发公司的出资行为实质上是借款行为，而非公司股权投资。三、汉台区政府在《投资协议》中做出的回购股权或补充差额的相关承诺无效，依法不应承担相关责任。四、即使认为汉台区政府对股权回购有所承诺应承担相应的责任，那也因为汉川公司和通联公司对汉台区政府另有承诺而应免责。五、农发公司在本案投资事宜中前期审查不严，具有重大过错，亦应承担相应责任。
农发公司一审诉讼请求：1.判令通联公司依照约定一次性回购农发公司所持有的汉川公司全部股权，同时支付回购款1.87亿元；2.判令通联公司以1.87亿元为基数支付投资收益款（以年投资收益率1.2%为标准自年12月20日计算至实际给付之日止）；3.判令通联公司以1.87亿元为基数支付违约金（以日万分之五为标准自年12月22日计算至实际清偿之日止）；4.判令汉台区政府对于通联公司支付的回购款、收益款及违约金不足部分承担差额补足责任；5.判令本案诉讼费用由通联公司、汉台区政府承担。
一审法院认定事实：年9月11日，农发公司（甲方）、通联公司（乙方）、汉川公司（丙方）、汉台区政府（丁方）共同签订了《投资协议》，约定农发公司以现金1.87亿元对汉川公司进行增资，投资的年收益率为1.2%。该协议第3.1条（2）项约定：“甲方对汉川公司的投资期限为自完成之日起10年（以下简称“投资期限”）。在投资期限内及投资期限到期后，甲方有权按照本协议第五条的约定选择回收投资的方式，并要求丁方收购甲方持有的汉川公司股权，汉川公司原股东放弃优先购买权：甲方亦有权选择乙方收购甲方持有的汉川公司股权，如果甲方选择由乙方承担收购义务，乙方无法按时支付收购价款的，则丁方应当承担差额补足义务。协议第3.2条约定：“甲方按照汉川公司成立时原股东的出资价格进行本次增资，计算本次增资后甲方持有汉川公司的股权份额及比例，即甲方以人民币现金1.87亿元增资款项对汉川公司增加注册资本1.87亿元。汉川公司本次增资完成后，注册资本由原人民币4亿元增加至人民币5.87亿元。”3.3条（2）项约定：“甲方按照上述第（1）款的约定将增资的款项付至汉川公司以下账户：户名：汉川公司；银行账号：；开户行：农发行汉中分行。”协议第5.1条约定：“甲方有权要求丁方按照本条规定的时间、比例和价格收购甲方持有的汉川公司股权，丁方有义务按照甲方要求收购有关股权（每一次收购的股权以下称为“标的股权”）并在本条规定的收购交割日之前及时、足额支付股权收购价款。”5.2条约定：丁方在每个收购交割日（收购交割日应为项目建设期届满后的日期）前应当支付的股权转让对价按每次退出的标的股权对应的实缴出资额计算。丁方收购计划如下：
单位：万元
序号
收购交割日
标的股权转让对价
1
年12月31日前
.5
2
年12月31日前
.5
3
年12月31日前
.5
4
年12月31日前
.5
5
年12月31日前
.5
6
年12月31日前
.5
7
年12月31日前
.5
8
年9月12日前
.5
协议第5.4条约定：“丁方应于收购交割日之前向甲方支付标的股权转让的对价，若因任何原因，导致丁方未能于适用的收购交割日之前支付上述款项，则丁方除应当向甲方按照本条规定支付转让对价之外，自迟延之日起还应当按照应付未付款项每日万分之五的费率支付资金占用成本，直至丁方足额支付转让对价之日。”5.6条约定：“甲方持有汉川公司股权期间，汉川公司发生如下情形时甲方有权立即要求丁方收购其持有的汉川公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川公司遇有关闭、解散、清算或破产之情形；（2）发生增资款被挪用情形的；（3）未在约定期限内完成抵质押登记的；（4）甲方的投资收益连续两个季度或累计三个季度无法按时足额收回的；（5）其他可能对甲方权益产生重大不利影响的情形。”5.8条甲方亦有权选择乙方承担本条项下的收购义务，如选择乙方承担收购义务，丁方不可撤销的承诺并同意，如乙方未能按照本协议约定的时间按时足额向甲方支付收购价款的，则丁方应当就乙方的收购价款的支付承担差额补足义务，即丁方应当向甲方支付乙方应付未付的收购款。第6.2条约定：“丁方承诺，投资完成日后如甲方每期实际自汉川公司所获得现金投资收益低于本协议第六条规定的投资收益，则丁方应最晚在当季月末最后一个工作日前补足甲方，以确保甲方实现其预计的年投资收益率目标。甲方亦有权要求乙方承担补足义务，如甲方选择乙方承担补足义务的，乙方无法补足的部分，由丁方继续补足。”第12.3条约定：“如丁方、乙方未能按照本协议约定按期足额向甲方支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足、和/或减资款补足义务的，则视为丁方、乙方违约，违约方应当以应付未付款项为计算基数，按照每日万分之五的违约金率向甲方支付违约金，直至丁方、乙方足额支付相应未付款项为止。”
协议签订后，年9月14日，农发公司依照《投资协议》的约定，将1.87亿元增资款缴付至汉川公司在农发行汉中分行开立的账号为账户。汉川公司公司章程记载农发公司为该公司股东，出资额为1.87亿元，持股比例为31.86%。
年10月26日，农发公司收到汉川公司发出的《告全体股东书》和所附的汉中市中级人民法院于年10月25日作出的（）陕07民破2号民事裁定，该裁定受理了案外人万向财务有限公司对汉川公司的破产重整申请。
年12月，农发公司向通联公司、汉台区政府发函要求一次性回购农发公司所持汉川公司全部股权的函件，但通联公司及汉台区政府未履行回购义务。
通联公司举证证明，汉川公司向农发公司分别于年12月20日支付收益款.99元，于年3月19日支付.66元，于年8月18日支付.32元。
一审审理期间，通联公司以农发公司存在出资不足及抽逃出资的行为，向一审法院申请中止审理。对此，该院认为，通联公司主张的事实与本案没有关联性，其中止申请不予准许。
一审法院认为，本案焦点问题有四，一是本案案件性质是什么，是股权转让纠纷还是借款纠纷；二是农发公司主张的股权回购条件是否成就；三是通联公司是否应向农发公司支付股权回购款1.87亿元，及其投资收益款和违约金；四是汉台区政府就上述债务承担差额补足责任。
关于第一个焦点问题，首先，农发公司根据《投资协议》以向汉川公司增资1.87亿元的方式取得汉川公司31.86%的股权，在汉川公司发生财务危机的情况下，要求通联公司按照《投资协议》约定的条件回购其股权，据此，本案的纠纷属于股权转让纠纷。其次，对通联公司及汉台区政府提出农发公司向汉川公司的出资实质系借款，本案属于借款纠纷的主张，本案《投资协议》虽约定了农发公司年投资收益率为1.2%，即农发公司的收益为固定收益，但该收益是基于农发公司所持汉川公司股权而获得的收益，因此，其性质为股权收益。其次，借款法律关系是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，在借款法律关系中，涉及相对的两方当事人，即借款人与贷款人。本案农发公司依据《投资协议》向汉川公司出资1.87亿元，从而享有汉川公司31.86%的股权，同时，该协议约定的内容还包含了农发公司在汉川公司所享有的股东权利，其中包括对公司章程修改等公司重大事项享有表决权，故双方约定的权利义务的内容已超出借款法律关系的内容。并且，本案中，农发公司向汉川公司进行增资，但其请求的是通联公司回购其股权，汉台区政府承担差额补足责任，涉及四方当事人，与借款法律关系显然不同，综上，《投资协议》约定的农发公司的增资行为不属于出借借款的行为，本案不属于借款合同法律关系。
第二个焦点问题，农发公司要求通联公司股权回购的条件已成就。《投资协议》第五条投资回收5.6约定：农发公司持有汉川公司股权期间，汉川公司发生如下情形时农发公司有权立即要求汉台区政府收购其持有的汉川公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川公司遇有关闭、解散或破产之情形；（5）其他可能对农发公司权益产生重大不利影响的情形。年10月25日，汉中市中级人民法院作出（）陕07民破2号民事裁定，查明，截止年4月20日，汉川公司共欠案外人万向财务有限公司借款本金7.亿元，且汉川公司已涉及诉讼20余宗，案涉金额约1.4亿元。汉川公司明确表示该公司目前资产状况已不能保证足额偿付所有到期的债务。据此，汉中市中级人民法院裁定受理了申请人万向财务有限公司对汉川公司的破产重整申请。因此，汉川公司资产状况已达到资不抵债的程度，且已进入司法破产程序，对农发公司权益产生重大不利影响，农发公司要求通联公司回购股权的条件已具备。对汉台区政府提出的理由，《投资协议》第4.2条内容为：“汉川公司承诺接受并积极配合中国农业发展银行各分支机构对增资款使用情况、汉川数控机床股份公司及投资项目的检查和监督，具体义务包括但不限于：……（5）自投资期限内，汉川公司如采取承包、租赁、股份制改造、联营，合资（合作）、实质性增加债务融资、股权变动、资产转让或处分，对外投资或其他足以影响甲方投资收回的行为或发生停产、歇业、被停业整顿、被注销登记、被吊销营业执照、被撤销、被申请破产情形的，应当提前30日书面通知甲方，并落实经甲方书面同意的本合同项下投资款回收的清偿责任，或提供经甲方书面认可的其他合法有效的担保。”该条系对汉川公司义务的约定，与本案股权回购条件的约定不矛盾，汉台区政府的理由不予支持。
第三个焦点问题，基于前述焦点问题，农发公司要求通联公司股权回购的条件已成就，通联公司应向农发公司支付股权回购款1.87亿元。对于通联公司提出农发公司存在出资不足及抽逃出资的行为，无权要求通联公司回购其股权的问题，农发公司是否存在出资不足及抽逃出资的行为，与本案股权转让纠纷没有关联性，且通联公司已就农发公司的该行为另行提起诉讼，故本案不予涉及，通联公司的该理由亦不予支持。关于农发公司主张投资收益的问题，1.依据《投资协议》第6.1条的约定，农发公司本次投资的年投资收益率为1.2%，故应以1.87亿元为基数，按照年投资收益率为1.2%的标准向农发公司支付投资收益款。2.汉川公司在农发行汉中分行开立的账户显示，汉川公司向农发公司支付投资收益款至年6月19日，虽农发公司认可收到该几笔款项，但不认可这几笔款项与本案具有关联性，因农发公司认可该公司与汉川公司不存在其他经济往来，故通联公司提出汉川公司将投资收益款支付至年6月19日的理由予以支持。3.依据《投资协议》第6.2条的约定及汉川公司已进入破产重整的事实，对于农发公司的投资收益款，农发公司有权要求通联公司负担，不足部分由汉台区政府补足。关于通联公司及汉台区政府是否应承担违约责任的问题。《投资协议》第12.3条约定：如汉台区政府、通联公司未能按照本协议约定按期足额向农发公司支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足义务的，则视为汉台区政府、通联公司违约，违约方应当以应付款项为计算基数，按照每日万分之五的标准向农发公司支付违约金，直至汉台区政府、通联公司足额支付相应未付款项止。本案中，股权回购条款被触发后，农发公司向汉台区政府及通联公司邮寄了要求回购股权的函件，通联公司于年12月20日向农发公司回函，表示该公司不同意回购股权，汉台区政府亦未依约履行股权回购义务，故汉台区政府及通联公司的行为构成违约，依照《投资协议》第12.3条的约定，应以1.87亿元为基数，按照每日万分之五的标准向农发公司支付违约金。
第四个焦点问题，汉台区政府应承担差额补足义务。1.《投资协议》5.8款约定：农发公司亦有权选择通联公司承担本项下的收购义务，如选择通联公司承担收购义务，汉台区政府不可撤销的承诺并同意，如通联公司未能按照本协议约定的时间按时足额向农发公司支付收购价款的，则汉台区政府应当就通联公司的收购价款的支付承担差额补足义务，即汉台区政府应当向农发公司支付通联公司应付未付的收购款。依据该约定，汉台区政府应承担差额补足义务，汉台区政府提出其未使用该款项，不承担补足责任的理由不予支持。2.农发公司的增资行为，系利用专项建设基金对国家重点建设项目的支持，应依法予以保护。《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《〈合同法〉司法解释（二）》）第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”汉台区政府依据年财政部等六部委《关于进一步规范政府举债融资行为的通知》、国务院发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》《预算法》第三十五条的规定，主张《投资协议》中关于其义务的约定系无效条款，其理由不予支持。3.汉台区政府提出在签订《投资协议》时，汉川公司向其隐瞒存在巨额债务，存在欺诈行为，损害了国家利益，《投资协议》关于其义务的约定无效，因汉台区政府未提交相关证据，其理由不予支持。4.汉台区政府提出汉川公司与通联公司向其承诺，其责任由通联公司及汉川公司承担，该事实与本案无关联性，汉台区政府的主张不予支持。5.《投资协议》对农发公司的投资方式及收益进行了明确约定，该约定不违反《公司法》的强制性规定，具有法律效力，对签订《投资协议》各方均有拘束力，汉台区政府认为该约定违反《公司法》的规定，从而认为其不承担补足责任的理由不予支持。6.对汉台区政府提出，农发公司在前期审查时未尽到审慎义务，导致投资遭受危险，应承担相应责任的问题，其未提交相应证据，该理由不予支持。
综上所述，该院依据《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《〈合同法〉司法解释（二）》第十四条的规定，判决如下：一、通联公司于该判决生效后三十日内向农发公司支付股权回购款1.87亿元，回购农发公司持有的汉川公司31.86%股权；二、通联公司向农发公司支付自年6月20日至1.87亿元实际支付完毕之日的投资收益款（计算方式为：以1.87亿元为基数，按照每年1.2%的收益率为标准计算）；三、通联公司向农发公司支付自年12月22日至1.87亿元实际支付之日的违约金（计算方式为：以1.87亿元为基数，按照日万分之五的标准计算）；四、汉台区政府对上述债务在通联公司未能足额支付的情况下承担差额补足责任；五、驳回农发公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元，诉讼保全费元，共计元，由通联公司负担元，汉台区政府负担元，农发公司负担元。
二审中，通联公司提交以下证据：第一组证据（证据1、2），《关于农发重点建设基金投资项目资本金支取使用的告知函》《中国农发基金建设投资协议》，拟证明农发公司授权农发行汉中分行对案涉资金使用进行审核监管，处于主导地位。第二组证据（证据3-8），《关于汉中汉川机床集团有限公司大型数控机床制造基地建设项目备案的通知》《汉中市发展和改革委员会关于调整汉川数控机床股份公司部分建设内容及建设地点的通知》《土地使用权证》《建设用地规划许可证》《关于汉川大型数控机床制造基地建设项目未办建设规划许可证说明》《关于请求协调解决我公司大型数控机床制造基地建设项目补办建设工程规划许可证的请示》《建设工程规划许可证》《关于协调解决汉川大型数控机床制造基地建设项目中厂房建设劳保统筹基金减免（缓缴）的请示》《建筑工程施工许可证》《关于大型数控机床制造基地建设项目资金投入运用情况的审计报告》《国家鼓励发展的内外资项目确认书》《大型数控机床制造基地建设项目进口设备和技术清单》，拟证明农发公司知情并认可案涉资金的使用用途、方向。第三组证据（证据9-17）、第四组证据（证据18-22）、第五组证据（证据23-34）、第六组证据（证据35-56）、第七组证据（证据57-67）、第八组证据（证据68-71）、第九组证据（证据72-74）、第十组证据（证据75、76），第一次至第七次使用农发重点建设基金的申请材料、资金支付审批表及相关财务凭证等，拟证明农发基金在实际审批资金使用时，每次都会对汉川公司提供的能够证明资金用途去向的材料进行审查，其明知资金用途与增加机器设备无关，仍审核通过基金拨付使用，构成严重违约。通联公司对于农发公司与汉川公司对基金使用用途的改变毫不知情，对此无需承担任何法律责任。第十一组证据（证据77、78），第七次使用农发重点建设基金的申请材料、资金支付审批表及《汉川数控使用农发基金需主要股东盖章的申请》，拟证明农发公司已经审批同意的前七次支用基金均未按约定审查用途，已构成严重违约，第八次申请使用基金因通联资本不予同意失败后，农发公司竟抽回了增资款.27元。第十二组证据（证据79），汉川公司支付农发公司全部的1.2%固定收益情况及相关财务凭证，拟证明汉川公司支付了农发公司自年9月14日-年12月19日的1.2%的固定投资收益.82元。通联公司还补充了另外十一组证据，包括汉川公司相关财务资料、破产管理人提供的资料、相关现场照片等，拟证明农发公司提供的相关证据是虚假的。
农发公司的质证意见是：该十二组证据均不属于新证据。关于第一组证据，真实性认可，恰能证明农发公司根据《投资协议》的约定履行相应的资金监管责任，通联公司作为《补充协议》的主体之一，同时作为汉川公司的大股东委派董事负责汉川公司经营管理，对保障基金依约定使用负有最直接的责任。关于第二组证据，真实性认可，证实大型数控机床项目建设审批的相关情况，农发公司通过股权投资方式增资汉川公司，投入资金用于大型数控机床基地建设项目，农发公司根据汉川公司申请审核支付完全符合《投资协议》约定，不存在任何过错。关于第三组至第十组证据，对其中汉川公司的申请、农发公司审批及农发公司根据申请支付至相对方支付凭证证据材料的真实性、合法性予以认可；对其中资金支付至申请书确认的相对方后流向的证据材料，农发公司无从知晓、无法核实，对真实性、合法性不予认可。该组证据充分表明农发公司在协议约定职责范围积极履行资金监管义务，农发公司没有参与也无法控制资金到账后的流向，汉川公司这些财务资料由通联公司取得，进一步说明汉川公司在通联公司的控制之下，通联公司及参与后期资金挪用的主体应当承担全部的法律责任。关于第十一组证据，对使用资金申请和股东盖章申请的真实性、关联性不认可；对.27元电汇凭证的真实性认可，关联性不认可。关于第十二组证据，对该组证据的真实性、合法性认可，同时也印证了在汉川公司经营不善的情况下，通联公司对于其依照《投资协议》支付投资收益的责任是认可的。关于通联公司补充的另外十一组证据，除对汉中市中级人民法院（）陕07民破2号民事裁定书的真实性、合法性认可外，其他所有材料的真实性均不认可。
汉台区政府的质证意见是：对汉台区政府在“基金支取审批表”盖章的真实性无异议，但汉台区政府并不负有监管或审核责任。资金用途应依照《投资协议》的约定，《投资协议》约定的用途是数控机床制造基地项目建设，而非仅仅局限于机械设备购置。对其他证据材料不发表质证意见。
农发公司提交以下证据：第一组证据，案涉基金支付材料、汉川公司工商简档、汉川公司临时股东大会议案及决议、《关于落实中国农发重点建设基金投后管理的函》，拟证明农发公司已尽到监管责任和义务，资金申请均由汉川公司提出，通联公司掌控汉川公司经营，知晓并控制资金申请使用。第二组证据，汉川公司年第三季度、第四季度运营情况报告、《汉川大型数控机床制造基地项目》自制设备完工进度表，拟证明汉川公司对《投资协议》约定的建设项目进展情况进行报告和案涉资金用于约定用途的事实。第三组证据，汉川公司破产重整会议纪要、债权表、三份企业信用信息公示报告、年度报告摘要，拟证明汉川公司破产情形及该情形与农发公司无关。
通联公司的质证意见是：对第一组证据真实性认可，但该组证据可以证明农发公司没有尽到监管责任和义务，构成违约，王保成代表汉川公司签署审核意见不能免除农发公司的监管义务，通联公司不存在控制汉川公司的事实。对第二组证据中汉川公司年第三季度运营情况报告的真实性认可，但该证据进一步证明农发公司构成违约；对第四季度运营情况报告、《汉川大型数控机床制造基地项目》自制设备完工进度表的真实性不认可，农发公司存在证据造假行为，如果证据是真的，也证明农发公司严重违约。对第三组证据中的汉川公司破产重整会议纪要、债权表、三份企业信用信息公示报告、年度报告摘要的真实性认可，但与本案无关。
汉台区政府的质证意见是：对汉台区政府在“基金支取审批表”盖章的真实性无异议，但汉台区政府并不负有监管或审核责任。对工商资料的真实性、合法性及证明目的无异议。对其他证据材料不发表质证意见。
关于当事人对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认。关于通联公司提交的第三组至第十组证据中的资金支付至申请书确认的相对方后流向的证据材料，农发公司认为无从知晓、无法核实故不认可其真实性，但并未提供反证，本院经核对原件，对该证据真实性予以确认；关于通联公司提交的第十一组证据中的使用资金申请和股东盖章申请，农发公司不认可其真实性，本院认为该证据有汉川公司、汉台区政府盖章，且汉台区政府认可其盖章真实性，故本院对该证据真实性予以确认；关于通联公司补充提交的另外十一组证据中，除（）陕07民破2号民事裁定书之外的其他证据，农发公司认为无法核实真实性故对真实性均不认可，但并未提供反证，本院经核对原件，对该证据真实性予以确认。关于农发公司提交的第二组证据中的汉川公司年第四季度运营情况报告、《汉川大型数控机床制造基地项目》自制设备完工进度表，因该证据没有汉川公司盖章，故本院对其真实性不予确认。关于证明目的，本院认为，通联公司提交的证据均不足以证明农发公司存在违约，农发公司提交的证据能够证明其按约定履行了合同义务以及汉川公司破产的事实，具体理由本院将在下文分析中涉及，不再逐一赘述。
本院另查明，通联公司提交的新证据证明汉川公司又于年9月和12月分别向农发公司支付投资收益款.32元和.99元。年12月至年12月，汉川公司已向农发公司支付年9月14日至年12月19日期间的投资收益款共计13笔，总金额.82元。年12月20日至今的投资收益款尚未支付。农发公司对该事实无异议。
本院又查明，年8月18日，汉川公司向农发公司汇款.27元。通联公司主张此系农发公司抽回出资，农发公司对该款项转回农发公司账户的事实无异议，但主张系出于专项基金的安全考虑，经汉川公司申请和汉台区政府同意而转款，并非抽逃出资。
本院再查明，一审判决书第十四页第九行所载“于年8月18日支付.32元”，该日期书写有误，根据通联公司一审所举证据记载，应更正为年6月19日。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉《投资协议》的性质和效力；二、通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金。
一、关于案涉《投资协议》的性质和效力问题。
关于协议性质，通联公司主张案涉《投资协议》性质为借款协议，并非股权投资协议。本院认为，结合协议签订背景、目的、条款内容及交易模式、履行情况综合判断，农发公司与汉川公司之间并非借款关系，而是股权投资关系。理由如下：1.本案系农发公司按照国家发改委等四部委联合印发《专项建设基金监督管理办法》（发改投资〔〕号）的规定通过增资方式向汉川公司提供资金，该投资方式符合国家政策，不违反《中华人民共和国公司法》及行业监管规定。事实上，基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的“名股实债”的借贷情形。2.农发公司增资入股后，汉川公司修改了公司章程、农发公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与汉川公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。3.虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内，农发公司作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。4.农发公司根据协议约定获得了固定收益，但该固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。其本质仍是农发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的投资行为，只有这样汉川公司及其股东通联公司才能以极低的成本获取巨额资金。综上，案涉《投资协议》系股权投资协议，一审认定其性质并非借款协议是正确的。
关于协议效力，该协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定；案涉协议的签订及履行经过了充分、完整的公司程序，汉川公司及其股东对协议签订背景、交易目的、条款内容均知悉；并且，汉川公司实际在本案交易中通过《投资协议》获得了经营发展所需资金，公司及包括通联公司在内的全体股东均从中获益。因此，《投资协议》应属有效。
二、关于通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金的问题。
如前所述，案涉《投资协议》实质上是投资人为保护资金安全和降低风险、目标公司和其他股东为引入资金和促成交易，约定对投资人的投资收益和投资款安全提供保障，以回购方式自愿承担未来可能发生的潜在亏损。该协议合法有效，对各方当事人均有约束力，通联公司应当按照合同约定履行合同义务。通联公司抗辩主张汉川公司未按约定用途使用资金、农发公司未履行资金使用监管义务，故通联公司享有先履行抗辩权，无需履行回购义务。本院认为其抗辩主张不能成立。理由是：1.《投资协议》约定，增资的资金用途是用于大型数控机床制造基地项目的建设，并不仅仅局限于购买机械设备。而汉中市发改委向汉川公司下发的文件也并未严格限制资金只能购买机械设备，且该文件系政府机关就项目建设对汉川公司的指导意见，对投资人农发公司不具有约束力，不能以此改变《投资协议》约定和给予农发公司更严格的审核义务。而从资金申请、审批及支付情况来看，资金用途均符合约定用途，农发公司并无违约之处。2.通联公司提供大量财务凭证等证据以证明增资款在实际使用时用于归还欠款、支付贷款利息、电费、税金等零星开支，但如前所述，农发公司已按申请和约定用途支付了投资款，而资金到位后再向下一环节的流向和实际使用，农发公司无法监管和控制，即便资金最终被挪用，也并非农发公司的责任。3.通联公司所谓先履行抗辩权并不成立。农发公司作为投资人已按协议约定支付了1.87亿元增资款，已经履行了合同义务。同时，如前所述，农发公司在资金监管方面亦无违约之处，故并不存在通联公司所称《合同法》第六十七条规定的情形。4.《投资协议》中没有关于免除通联公司回购义务的约定，本案也没有发生足以免除其回购义务的事由。本案中，在投资期限内，通联公司、农发公司均是汉川公司的股东，在《投资协议》约定的回购条款因汉川公司破产而被触发后，通联公司是具有回购义务的股东，农发公司则是通联公司的债权人，通联公司应当按照合同约定承担支付股权回购款的义务。至于投资收益款及违约金，《投资协议》对此已有明确约定，当事人亦应依约履行，承担各自应当承担的义务，本院不再赘述。因此，一审判决通联公司向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金是正确的。因通联公司二审提交新证据证明汉川公司已向农发公司支付了年9月14日至年12月19日期间的投资收益款，故通联公司应向农发公司支付的投资收益款应自年12月20日起算。至于通联公司抗辩主张汉川公司向农发公司转回.27元系农发公司抽逃出资以及剩余增资款.05元属于出资不足的问题，首先，农发公司已于年9月14日将1.87亿元增资款缴付至汉川公司账户，履行了全部出资义务，不存在出资不足的情形；而汉川公司将.27元转回农发公司账户是汉川公司为其账户内自有资金安全所作的处置措施，农发公司亦不否认该资金仍属于汉川公司所有，并当庭明确表示随时可应汉川公司的要求返还该款，故农发公司并无抽回资金归自己所有的目的，不构成抽逃出资。其次，即使农发公司存在抽逃出资、出资不足的行为，也应由其向汉川公司承担相应责任，不能免除或抵销通联公司应向农发公司履行的回购义务。故通联公司上述抗辩主张均不能成立。
最后，需要指出的是，无论是投资还是借贷，按合同约定使用资金是用款人及相关方的基本义务。本案中，农发公司依照国家法规和政策向相关企业提供巨额资金支持帮助相关行业和地区发展，汉川公司作为资金使用人，以极低的成本获得巨额投资，本应正确、充分地利用资金，勤勉经营，诚实守信。通联公司作为汉川公司的大股东亦受益于本次投资，应当遵守合同约定和承诺，而不应以资金性质用途、资金监管为理由逃避付款责任。对融资方而言，享受了股权融资具有的成本低、周期长的益处，却不承担因回购条款产生的损失风险，难言公平合理，其主张不能得到法律支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，因通联公司二审中提供的新证据证明了新的事实，故对相关判项作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省高级人民法院（）陕民初15号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更陕西省高级人民法院（）陕民初15号民事判决第二项为：通联资本管理有限公司向中国农发重点建设基金有限公司支付自年12月20日至1.87亿元实际支付完毕之日的投资收益款（计算方式为：以1.87亿元为基数按照每年1.2%的收益率为标准计算）；
三、驳回中国农发重点建设基金有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元，诉讼保全费元，共计元，由通联资本管理有限公司负担元，汉中市汉台区人民政府负担元，中国农发重点建设基金有限公司负担元。二审案件受理费元，由通联资本管理有限公司负担元，中国农发重点建设基金有限公司负担元。
本判决为终审判决。
审判长 王 涛
审判员 杨弘磊
审判员 欧海燕
二〇一九年六月二十六日
法官助理陈明
书记员韩岐
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（）最高法民申号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：通联资本管理有限公司，住所地深圳市。
法定代表人：陈栋，该公司执行董事。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国农发重点建设基金有限公司，住所地北京市。
法定代表人：林立，该公司执行董事。
一审被告：汉中市汉台区人民政府，住所地陕西省汉中市。
法定代表人：郑清春，该区政府区长。
再审申请人通联资本管理有限公司（以下简称通联公司）因与被申请人中国农发重点建设基金有限公司（以下简称农发公司）、原审被告汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）股权转让纠纷一案，不服最高人民法院()最高法民终号民事判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
通联公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形，请求本院:1.撤销（）最高法民终号民事判决，并依法改判驳回农发公司全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审案件诉讼费由农发公司承担。具体理由如下：
（一）原审对《投资协议》所涉法律关系性质认定错误。本案《投资协议》所涉法律关系并非是股权投资关系，而是借款关系，即“名股实债”。尽管农发公司在形式上通过1.87亿元的投资持有了汉川公司股权，汉川公司亦修改了公司章程、变更了工商登记。但是根据《投资协议》约定，农发公司不向汉川公司委派董监高、不直接参与汉川公司经营管理。农发公司取得股东身份后，亦从未参加汉川公司股东会会议，也没有向汉川公司委派董事、监事及其他高管，未参与汉川公司董事会、监事会以及汉川公司日常经营管理工作。农发公司的投资目的是获得固定收益,并在《投资协议》约定的投资期限届满以及退出条件成就时顺利退出汉川公司。同时，根据《投资协议》第3.3条，尽管案涉1.87亿元投资款名义上投入到了汉川公司，但实际上汉川公司对该资金并无实际支配权。案涉投资款只有满足农发公司提出的条件及经农发公司审核通过后，汉川公司才有权使用。这证明了汉川公司对案涉投资款并无支配、处分权，案涉投资不属于股权投资。农发公司对案涉投资款使用的审查、批准，其实是在履行《投资协议》第4条约定的“投后管理”权限，而非行使其股东权。尽管案涉投资款的年化利率只有1.2%，远低于借款利息，但这不足以构成否定借款关系的事实理由。由此可见，农发公司与汉川公司之间并非股权投资关系，而是借款关系，即“明股实债”。因此，原审认定《投资协议》所涉法律关系系股权投资关系，属事实认定错误，并导致法律适用错误。
此外，汉川公司长期处于亏损状态，并无经营利润，若如原审所认定，汉川公司向农发公司支付1.2%的固定收益系利润分配行为，则显然该利润分配行为违反了《中华人民共和国公司法》关于公司利润分配的强制性规定，而原审并未对此作出认定。
综上，《投资协议》构成名为增资扩股的虚假意思表示和实为借贷行为的隐藏意思表示。根据《民法总则》第一百四十六条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，案涉股权投资行为无效，通联公司不应承担股权回购义务。对于实为借贷行为的隐藏意思表示，《民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。目前虽没有证据证明该借贷行为无效,但可以确定的是，农发公司将投资款直接支付给了汉川公司，通联公司并没有收到和使用资金，也没有提供担保，因此，对于案涉借款纠纷，通联公司不应承担还款义务。
（二）原审认定农发公司没有违约，通联资本不享有先履行抗辩权，存在事实认定与适用法律错误。为解决汉川公司技术落后等生产经营困境，年11月25日，汉中市发展和改革委员会作出了《关于调整汉川数控机床股份公司部分建设内容及建设地点的通知》（以下简称《发改委通知》），《发改委通知》明确规定“后续项目投资以增加机器设备为主”“不再新建生产车间”，这系对案涉投资款用途的明确限定，亦为《投资协议》各方所认同。从农发公司向汉川公司发出的《关于农发重点建设基金投资项目资本金支取使用的告知函》可以看出，投资款使用是“专款专用”。汉川公司历次申请使用投资款，均是按照农发公司要求将《发改委通知》作为申请资金拨付的必备文件。由此可见，《投资协议》当事人之间对投资款的使用是有明确限定的。
原审时，通联公司提供了证据证明农发公司在每次审查投资款使用时，明知投资款具体用途与《发改委通知》批准的用途不一致，仍旧予以审核通过，致使汉川公司将七次支取的,,.68元案涉投资款用于与增加机器设备无关的物资采购、支付工程款等用途。显然，农发公司未真正履行其对案涉投资款使用的监管义务，构成严重违约。农发公司为掩盖其没有按照约定履行监管义务的事实，在二审时提供虚假证据，企图证明其按约履行了监管义务。可以说，汉川公司破产与农发公司没有履行其对投资款使用的监管义务之间存在直接的因果关系。鉴于农发公司之违约事实，通联公司有权拒绝履行股权回购义务。
（三）原审对通联公司相关合同责任的认定存在错误。
首先，《投资协议》第5条约定的股权回购程序中并无支付投资收益款之内容，依照该约定，通联公司只需承担支付股权回购款和违约金的责任，无需支付投资收益款。其次，尽管农发公司于年12月20日致函通联公司要求对其股权予以提前回购。但农发公司仍一直收取汉川公司支付的投资收益款直至年12月19日，这说明通联公司的股权回购责任此时尚没有产生，相应的支付违约金等违约责任亦尚未产生。因此，通联公司的股权回购责任以及违约责任的起算日应在年12月20日以后。第三，《投资协议》约定的日万分之五的违约金过高，应予调低。违约金的作用在于弥补相对方之损失，案涉投资款作为政策性资金，年化利率1.2%即可保本，因此农发公司实际损失应根据此年化利率计算。结合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条之规定，按照年化利率1.56%［1.2%×（1+30%）］计算违约金数额较为合理。考虑到因汉川公司濒临破产，案涉股权价值为零，调低违约金更能彰显法律的公平正义。
汉台区政府提交意见称：第一，《投资协议》违反了股东平等原则以及风险收益共担的公司法理念，系“明股实债”。第二，既然《投资协议》所涉法律关系实为借款关系，汉台区政府的股权回购承诺自然为无效承诺，汉台区政府作为地方政府机关，未经同级人民代表大会审议无权支付巨额股权回购款。第三，年9月11日，各方签订《投资协议》后，《投资协议》当事公司曾向汉台区政府承诺无需其承担责任。因此，原审判令汉台区政府在通联公司不能足额支付案涉债务的情况下承担差额补足责任，系事实认定不清、法律适用错误。
被申请人农发公司未提交答辩意见。
本院经审查认为，通联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形，应予驳回，具体理由如下：
（一）《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系。通联公司主张《投资协议》所涉法律关系系“明股实债”。理由是，根据《投资协议》约定，农发公司对1.87亿元投资享有固定收益权，却并不实际参与汉川公司经营管理，并在约定的股权回购条件成就时，有权选择要求通联公司或汉台区政府回购其所持汉川公司股权，这表明农发公司与汉川公司之间的法律关系实际为借款关系而非股权投资关系。然而，根据《投资协议》关于固定收益和股权回购之约定可知，该《投资协议》实际上是典型的股权投资协议。在商事投融资实践尤其是私募股权投资实践中，投融资双方约定，由融资方（包含其股东）给予投资方特定比例的利润补偿、按照约定条件回购投资方股权，投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，这也即是所谓的“对赌条款”。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，而非是通联公司所主张的“明股实债”。对于此类“对赌条款”，只要不存在法定无效事由，不违反《中华人民共和国公司法》上关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效。具体到本案中，根据《投资协议》约定，在农发公司退出汉川公司时，由通联公司、汉台区政府承担回购股权、支付固定收益及违约金的义务，这一“对赌条款”的双方为目标公司股东及相关利害关系人，并不损害目标公司即汉川公司的资本安全，亦不违反《中华人民共和国公司法》的相关强制性规定。因此，原审据此认定《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系，判令通联公司、汉台区政府承担相应合同责任，并不缺乏证据证明，也不存在适用法律确有错误的情形。
（二）通联公司不享有先履行抗辩权。通联公司主张，农发公司怠于履行对投资款使用的监管义务，构成违约，且因此而导致汉川公司陷入经营困境，故通联公司拥有先履行抗辩权。本院认为，首先，农发公司根据《投资协议》之约定，向汉川公司支付了1.87亿元投资款，即已经履行了合同义务，汉川公司、通联公司以及汉台区政府的合同目的已经实现。其次，即便是农发公司对案涉投资款具体使用之监管，也属于农发公司为了确保投资目的实现而享有的合同权利而非义务。《投资协议》及相关《补充协议》亦未约定农发公司对案涉投资款使用负有监管责任。汉中市发展和改革委员会作出的《发改委通知》亦不是认定农发公司监管责任的依据。再次，即使确因农发公司对案涉投资款使用监管不当给汉川公司经营管理带来不利影响，也应当是由汉川公司或者通联资本追究农发公司的损害赔偿责任，而不能成为通联公司拒绝履行股权回购义务的抗辩理由。
（三）原审对通联公司与汉台区政府合同责任的认定并无不当。首先，关于违约责任的起算时间问题。通联公司主张汉川公司一直向农发公司支付投资收益至年12月19日，因此通联公司承担违约责任的起算时点应在年12月20日以后。本院认为，年12月19日之前的投资收益支付关系发生在汉川公司与农发公司之间，与通联公司的违约事实无直接关联。农发公司于年12月20日致函通联公司，要求通联公司回购其股权之时，通联公司的股权回购义务即切实产生，而通联公司并未及时履行该义务，违约责任自然应自股权回购义务触发时起算。其次，关于通联公司是否应当支付投资收益款的问题。通联公司主张《投资协议》第5条约定的股权回购程序中并无支付投资收益款之内容，依照该约定通联公司只需承担支付回购款和违约金的责任，无需支付投资收益款。本院认为，尽管《投资协议》对股权回购中的投资收益款支付无明确约定，但在通联公司、汉台区政府完全履行完毕股权回购义务之前，股权投资关系一直存续，通联公司作为合同责任的承受方自然应向农发公司履行支付义务。第三，关于《投资协议》约定的日万分之五的违约金是否过高的问题。通联公司主张案涉投资款系政策性资金，年化利率1.2%即可保本，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条之规定，应按照年化利率1.56%计算违约金。本院认为，尽管案涉投资款来自于政策性资金，但政策性资金投入到汉川公司以后，其资金成本与市场资金别无二致，更不能因政策性资金的公共利益属性而无视其保值增值需求。《投资协议》约定的日万分之五的违约金，年化利率约为18%，与年化利率1.2%的投资收益率加总后仍不到年化利率20%。况且，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的调整应由当事人向人民法院提出，其不属于人民法院依职权审查或调整事项。当事人在原审中未要求调整违约金，在裁判生效后，当事人以此为由申请再审的，不能作为启动再审的法定情形。本案通联公司并未在原审中提出违约金过高的主张，故通联公司关于违约金比例过高的主张不符合再审法定情形。
最后,汉台区政府作为国家机关，在从事民法法律行为时，更应恪守诚实信用原则，自觉维护合同相对方的信赖利益，根据《投资协议》之约定积极履行其合同义务。汉台区政府就其关于《投资协议》当事人曾承诺无需其承担责任的主张，并未提供证据予以证明。
综上，通联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回通联资本管理有限公司的再审申请。
审判长 王朝辉
审判员 贾劲松
审判员 张代恩
二〇二〇年七月三十一日
法官助理吴飞飞
书记员牛奕
对赌回购条款（示范）
农发公司（甲方——战略投资方）
通联公司（乙方——目标公司现有股东）
汉川公司（丙方——目标公司）
汉台区政府（丁方——差额补足方）
以上四方共同签订了《投资协议》，约定：农发公司以现金1.87亿元对汉川公司进行增资，投资的年收益率为1.2%。
3.1条（2）项：甲方对汉川数控机床股份公司的投资期限为自完成之日起10年（以下简称“投资期限”）。在投资期限内及投资期限到期后，甲方有权按照本协议第五条的约定选择回收投资的方式，并要求丁方收购甲方持有的汉川数控机床股份公司股权，汉川数控机床股份公司原股东放弃优先购买权：甲方亦有权选择乙方收购甲方持有的汉川数控机床股份公司股权，如果甲方选择由乙方承担收购义务，乙方无法按时支付收购价款的，则丁方应当承担差额补足义务。”
3.2条：甲方按照汉川数控机床股份公司成立时原股东的出资价格进行本次增资，计算本次增资后甲方持有汉川数控机床股份公司的股权份额及比例，即甲方以人民币现金1.87亿元增资款项对汉川数控机床股份公司增加注册资本1.87亿元。汉川数控机床股份公司本次增资完成后，注册资本由原人民币4亿元增加至人民币5.87亿元。
3.3条（2）项：甲方按照上述第（1）款的约定将增资的款项付至汉川数控机床股份公司以下账户：户名：汉川数控机床股份公司；银行账号：；开户行：中国农业发展银行汉中市分行营业部。
4.2条：汉川数控机床股份公司承诺接受并积极配合中国农业发展银行各分支机构对增资款使用情况、汉川数控机床股份公司及投资项目的检查和监督，具体义务包括但不限于：……（5）自投资期限内，汉川数控机床股份有限公司如采取承包、租赁、股份制改造、联营，合资（合作）、实质性增加债务融资、股权变动、资产转让或处分，对外投资或其他足以影响甲方投资收回的行为或发生停产、歇业、被停业整顿、被注销登记、被吊销营业执照、被撤销、被申请破产情形的，应当提前30日书面通知甲方，并落实经甲方书面同意的本合同项下投资款回收的清偿责任，或提供经甲方书面认可的其他合法有效的担保。
5.1条：甲方有权要求丁方按照本条规定的时间、比例和价格收购甲方持有的汉川数控机床股份公司股权，丁方有义务按照甲方要求收购有关股权（每一次收购的股权以下称为“标的股权”）并在本条规定的收购交割日之前及时、足额支付股权收购价款。
5.2条：丁方在每个收购交割日（收购交割日应为项目建设期届满后的日期）前应当支付的股权转让对价每次退出的标的股权对应的实缴出资额计算。丁方收购计划如下：
单位：万元
序号
收购交割日
标的股权转让对价
1
年12月31日前
.5
2
年12月31日前
.5
3
年12月31日前
.5
4
年12月31日前
.5
5
年12月31日前
.5
6
年12月31日前
.5
7
年12月31日前
.5
8
年9月12日前
.5
5.4条：丁方应于收购交割日之前向甲方支付标的股权转让的对价，若因任何原因，导致丁方未能于适用的收购交割日之前支付上述款项，则丁方除应当向甲方按照本条规定支付转让对价之外，自迟延之日起还应当按照应付未付款项每日万分之五的费率支付资金占用成本，直至丁方足额支付转让对价之日。
5.6条：甲方持有汉川数控机床股份公司股权期间，汉川数控机床股份公司发生如下情形时甲方有权立即要求丁方收购其持有的汉川数控机床股份公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：
（1）汉川数控机床股份公司遇有关闭、解散、清算或破产之情形；
（2）发生增资款被挪用情形的；
（3）未在约定期限内完成抵质押登记的；
（4）甲方的投资收益连续两个季某某或累计三个季某某无法按时足额收回的；
（5）其他可能对甲方权益产生重大不利影响的情形。
5.8条：甲方亦有权选择乙方承担本条项下的收购义务，如选择乙方承担收购义务，丁方不可撤销的承诺并同意，如乙方未能按照本协议约定的时间按时足额向甲方支付收购价款的，则丁方应当就乙方的收购价款的支付承担差额补足义务，即丁方应当向甲方支付乙方应付未付的收购款。
6.2条：丁方承诺，投资完成日后如甲方每期实际自汉川数控机床厂股份公司所获得现金投资收益低于本协议第六条规定的投资收益，则丁方应最晚在当季月末最后一个工作日前补足甲方，以确保甲方实现其预计的年投资收益率目标。甲方亦有权要求乙方承担补足义务，如甲方选择乙方承担补足义务的，乙方无法补足的部分，由丁方继续补足。”
12.3条：如丁方、乙方未能按照本协议约定按期足额向甲方支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足、和/或减资款补足义务的，则视为丁方、乙方违约，违约方应当以应付未付款项为计算基数，按照每日万分之五的违约金率向甲方支付违约金，直至丁方、乙方足额支付相应未付款项为止。
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