银行理财产品是什么？我能不能买？亏了能不能找银行？这三个问题在全民投资时代可谓是针对银行理财产品的灵魂三问。本文通过梳理相关法律规定及司法裁判观点，对以上问题进行简单说明。
年光大银行发行了我国第一只标准意义上的银行理财产品，拉开了我国银行理财业务的发展大幕。而今，各大银行各展神通、各式“理财产品”已遍地开花，然而在银行理财产品繁荣发展的背后亦不乏问题与争议。银行理财产品是什么？我能不能买？亏了银行该不该赔？这三个问题可谓是针对银行理财产品的灵魂三问。
银行理财产品灵魂三问之一：
银行理财产品是什么？
1.银行理财产品“进化史”
根据年9月26日实施的《商业银行理财业务监督管理办法》（“《银行理财监管办法》”）对银行理财业务的定义，银行理财业务是指商业银行接受投资者委托，按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。
以央行、银保监会、证监会、外汇局于年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）为标志，有实务研究者将我国银行理财业务分为两个阶段：自年我国发行第一款银行理财产品起至《资管新规》发布实施之日止为“1.0时期”；《资管新规》发布实施之日至今则为“2.0时期”。其中，第一阶段的监管规则主要为年11月1日实施的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（“《银行个人理财管理办法》”），而第二阶段则主要为年9月26日实施的《银行理财监管办法》。
在“1.0时期”，根据是否保证收益，银行理财产品可以分为保证收益理财产品和非保证收益理财产品，其中非保证收益理财产品还可以进一步分为保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品。而在“2.0时期”，《银行理财监管办法》将银行理财产品限缩至商业银行非保本理财产品。换言之，“2.0时期”的银行理财产品仅指“1.0时期”的银行理财产品中的非保本、浮动收益的银行理财产品。
图1：
“1.0时期”的理财产品分类
图2：
“2.0时期”的理财产品分类
这些分类发展变化的背后，是银行理财产品品种不断丰富、投资者数量不断增长且需求差异扩大、展业机构市场竞争加剧的现实。而藉由监管的介入，按照这些分类实现对银行理财产品销售、管理的合理管控，可以较好地实现方便投资者进入市场与控制市场风险之间的平衡。
2.两类特别产品：挂钩型理财产品与结构性存款
在涉及银行理财产品的各类报道中，我们经常能够听到“挂钩”、“挂钩型理财产品”的表述，而其指向的其实就是一类特殊的银行理财产品，即挂钩型理财产品。如产品名称揭示的，该类产品就是将投资收益与某一特定对象（可为利率、汇率、股票或石油、黄金等特定商品的价格或者价格指数）的表现挂钩，且投资者的投资结果完全取决于挂钩对象的具体表现。根据不同的区分标准，挂钩型理财产品可以分为以下主要类型：
图3：
挂钩型理财产品分类1
图4：
挂钩型理财产品分类2
那结构性存款又是什么样的产品？根据监管规则的权威说明，结构性存款是一种资金组合运用的理财产品，具体包括存款部分与衍生交易部分，[1]其本质就是将固定收益金融产品与金融衍生工具合二为一，并通过挂钩设计将投资者对未来市场走势的预期产品化。一般而言，在投资者购买结构性存款理财产品后，银行对于存款部分将按照存款储蓄业务管理和投资；对于衍生交易部分，银行则按照《银行理财监管办法》的规定与第三方进行衍生品交易（参见《金融衍生品交易中银行的待客之道》，点击蓝字标题即可跳转阅读）。
3.银行理财产品的法律性质：委托合同关系还是金融衍生品交易关系
虽然单独从银行理财产品所涉法律关系定性上看，银行与投资者之间属于较为直接清晰的委托合同关系，即银行受托代为投资者理财。但实践中，特别是由于挂钩型理财产品多数会嵌入金融衍生产品，加上其与特定资产价格或者价格指数相关联的表象，部分投资者可能会将其与金融衍生产品相混淆。而金融衍生产品交易与委托合同关系对银行与投资者权利义务的界定完全不同，由此导致司法实践中双方往往对该等法律关系“定性”问题各执一词。
对此，法院一般不会仅仅基于交易文件中是否存在“代客理财”或者“委托”的用语对各方法律关系进行认定，而是会对投资者与银行之间是否存在直接的交易关系，以及投资者是否能够按照《合同法》规定随时解除理财合同[2]等方面进行综合审查，进而对各方关系属于委托合同关系还是金融衍生产品交易关系作出判断。实践中，法院一般会将挂钩型理财产品中银行与投资者之间的关系认定为委托合同关系。
与金融衍生品交易中交易对手双方的“对立性”及由此导致的收益与亏损此消彼长的情况不同[3]，挂钩型理财产品中的投资者作为委托人，主要义务就是提供投资的资金，其获益或亏损则取决于资金投向的挂钩对象的具体表现。银行作为受托人，需根据“委托合同”（即委托理财合同文本）约定履行代表投资者对外投资的义务，并据此收取佣金。无论是银行约定收取固定佣金还是约定以投资收益情况进行结算，银行与投资者之间一般不会存在投资方向上直接的“对立”、“相向”。因此，银行理财产品本质就是投资者将资金交付银行并委托银行进行特定方向的投资，相应的投资后果则由投资者自行承担。
银行理财产品灵魂三问之二：
谁能买？
一般而言，金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买银行理财产品时往往无法真正理解相关风险与收益，亦无法判断自身风险承受能力与相关银行理财产品之间是否适配。因此，银行的投资者适当性制度建设对合理设定“购买门槛”、妥善保障投资者合法权益至关重要。
在银行理财产品“1.0时期”和“2.0时期”，均有相关监管规则就银行销售理财产品过程中的适当性义务作出规定。其中，“1.0时期”在《银行个人理财管理办法》、《商业银行理财产品销售管理办法》以及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等规范中均明确银行在推介产品时应当“了解客户的风险偏好”（KnowYourClient）、“了解推介的产品”（KnowYourProduct）、进行“风险揭示”（RiskDisclosure）；“2.0时期”在《银行理财监管办法》中更是明确引入了“投资者适当性”（theEligibilityManagementofInvestors）的概念。此外，《资管新规》再次强调银行需遵循“加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品”的投资者适当性管理要求。也就是说，如果银行按照前述监管要求做到了卖者尽责、履行了出售理财产品之前的投资者适当性评估程序，那么合格的买者（投资者）自然也就“水落石出”了。
司法实践中，银行是否适当履行了投资者适当性义务，往往是投资理财中投资者与银行间的主要争议问题。法院评判银行是否履行适当性义务时，主要从适当推介与风险揭示是否到位进行分析。如果银行推介的产品超过了经评估的投资者风险承受能力，银行也未能证明对于该等风险不匹配情况予以明确提示说明的，则需要承担相应推介不当责任。[4]
同时，法院在对因银行未履行适当性义务导致投资者损失的责任进行认定时，也会考虑银行与投资者的过错。针对不同的投资者，法院在分配责任时也会采取不同的尺度。例如，具备丰富投资经验的投资达人因自身原因未完全履行合理选择银行理财产品义务[5]或者明知满足赎回条件而拒不赎回的，[6]则应当对其自身遭受的损失承担主要或部分责任。而投资经验约等于零的投资小白，则无需对其自身遭受的损失承担过重的责任。[7]尽管投资者“经验值”等个体因素可能影响相关责任的分配，但对于银行而言，在销售理财产品过程中充分履行适当性义务既是满足监管要求的“尚方宝剑”，更是应对与投资者日后纠纷的“免罪金牌”。
银行理财产品灵魂三问之三：
亏了银行该不该赔？
常言道“投资有风险，入市需谨慎”。按照理财产品是投资者与银行之间的委托合同法律关系性质，投资者作为委托方、本人，在享有获取理财产品利润的同时，自然要承担理财产品亏损的后果。
然而，作为理财资金的“管家”，银行在委托合同下应当履行“受人之托、代人理财”的职责，如果存在违反受托人忠实勤勉义务的情形，则还有可能要承担相应的赔偿责任。但是否“勤勉履职”如何证明、谁来证明却是实践中的老大难。因此在实践中，经常出现投资者以银行未“勤勉履职”为由声讨银行赔偿损失的情形，而理财资金的实际投向是否符合合同约定往往会成为投资者与银行的争议焦点。
以挂钩型理财产品为例，理财资金的实际投向既可以与交易文件明确的挂钩对象一致，也可以与该等挂钩对象完全无关。一旦发生亏损，投资者往往会要求银行对理财资金的实际投向作出说明，或主张银行未按约对理财资金进行投资管理。实践中，法院一般会将提供证据证明已按照合同约定的要素开展投资的证明责任分配给银行。如果无法提供证据，则银行将承担违约赔偿责任；如果可以提供证据证明已按约进行投资，则即便发生投资亏损，法院也倾向于认定银行已全面履行了理财义务。[8]
除上述问题外，银行在推介、销售银行理财产品时是否妥善履行了投资者适当性管理及风险揭示义务，在合同到期结算时是否依约进行了结算以及能否对某一具体委托资金的结算予以明确说明等，也属于银行勤勉履职的一部分，如果没有履行到位，法院也会根据个案情况判定银行需要承担投资者的部分乃至全部损失。
随着通货膨胀趋势愈演愈烈，“跑赢通胀”逐渐成为了中国老百姓的“小目标”。而金融市场的不断发展，相信各类“标新立异”的银行理财产品会继续层出不穷。在监管部门按行业分业监管的大背景下，如何确定相应产品是否可以归类于银行理财产品、确定银行与客户之间责任边界，银行委托理财面临的“灵魂拷问”远远不止三问，应该还会有不少的问题有待解决。
1.《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二十二条、《商业银行理财业务监督管理办法》第七十五条。
2.参见江阴市人民法院（）苏民初号民事判决书、温州市中级人民法院（）浙03民终号民事判决书。
3.参见最高人民法院（）最高法民申号民事裁定书。
4.参见北京市第二中级人民法院（）京02民终号民事判决书。
5.参见广西壮族自治区高级人民法院（）桂民申号民事裁定书。
6.参见武汉市中级人民法院（）鄂01民终号民事判决书。
7.参见南京市中级人民法院（）苏01民终号民事判决书。
8.参见上海市第一中级人民法院（）沪一中民六（商）终字第号民事判决书。
李春（JasonLi）
合伙人
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