按比例担保的法律风险与应对策略
——以保险债权计划为例
本文纲要
一、按比例担保的业务背景
二、按比例担保的法律性质
三、按比例担保是否合规
四、按比例担保需注意的法律风险及建议
近年来，国资监管法规多限制超股权比例担保或对无股权比例的主体进行担保，多个保证人按照约定的份额共同就同一债权对同一债权人进行担保（下称“按比例担保”）的情况日益常见，但一些金融监管法规对保证担保有诸多合规要求，例如保险债权投资计划相关监管规定要求保证担保必须是本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保1，本文将分析按比例担保的法律风险与应对办法：
一、按比例担保的业务背景
国务院国资委《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔〕75号）的第三条2和第五条3规定，中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保；集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保，对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，且对超股比担保额应由小股东或第三方提供足额且有变现价值的反担保。
年2月28日，国务院国资委发布《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔〕18号）第三条规定：“三、分类管控资产负债率，保持合理债务水平：加强对企业隐性债务的管控，……严格对外担保管理，对有产权关系的企业按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保，严控企业相互担保等捆绑式融资行为，防止债务风险交叉传导”。
根据上述规定，央企及地方国有企业向无直接股权关系的企业提供担保以及为参股企业提供超股比担保受到严格限制，其目的是为了防止利益输送和国有资产流失。
而在保险债权投资计划的交易结构中，担保人为央企或地方国企的情况占大多数。鉴于上述监管要求，担保人为非全资子公司进行担保出现根据股权比进行按比例担保的需求，故在交易结构中越来越频繁的出现按比例担保的情形。
二、按比例担保的法律性质
按比例担保是共同保证，因为存在二个以上担保人（通常是二个）。共同保证是指“两个或两个以上的保证人为同一债务而向债权人所提供的担保”。共同保证是相对于一人保证而言的，它是指数人为一人担保。即担保人为数人，数个担保人为同一债务提供保证，而非仅为同一债务人提供保证4。
共同保证根据保证人之间的关系分为按份共同保证5、连带共同保证。根据保证人与债权人之间的关系，按份共同保证又可分为按份共同一般保证、按份共同连带保证；连带共同保证又可分为连带共同一般保证、连带共同连带保证。
结合保证人与主债务人之间的关系、及保证人之间的相互关系，共同保证会产生以下四种保证责任承担方式：
四种保证责任的具体内容与行权方式各有不同：
保险债权投资计划中，如存在多个保证人按比例进行担保，受限于银保监会和保险资管业协会要求保证人承担本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保，及央企要求承担担保比例与股权比例挂钩的限制，我们认为按比例担保在性质上属于按份共同连带保证。
三、按比例担保是否合规
根据前述监管文件要求，保证担保作为债权投资计划的增信措施之一，银保监会要求必须是本息全额无条件不可撤销的连带责任保证担保，我们认为按比例担保能够符合银保监会对增信措施的合规要求：
首先，尽管保证人之间约定了按比例担保，但任一保证人向债权人承担的均为无条件不可撤销的连带责任保证担保；
其次，即使数个保证人之间约定了相互之间承担保证责任的具体比例，但其承担保证担保责任的比例总和对债务本息实现完全覆盖，因此能够满足监管要求提供的担保是本息全额保证担保；
最后，监管文件仅要求保证担保为“本息全额无条件不可撤销连带责任保证”，并未禁止不同保证人共同提供保证，前二者结合已经能够达到本息全额无条件不可撤销连带责任保证的效果。
四、按比例担保需注意的法律风险及建议
尽管我们认为按比例担保并不违规，但是该种业务模式确实加大了债权人的风险：
一是增加了违约追偿的难度，如果只有一个保证人，债权人仅需就该保证人进行起诉并执行，但如果有多个保证人，债权人的债权实现需向多人进行主张，加大了沟通成本，也可能延缓诉讼进度；
二是增加了投后管理工作量，原本监测并沟通一个主体即可，现需同时沟通监测多个主体；
三是增加了投资决策难度，鉴于不同主体存在不同信用风险，特别是当前违约频发，不少企业陷入破产程序后被集中管辖，债权人追索债权存在立案难、保全难、诉讼难、执行难的困境，多个保证人可能涉及多重风险叠加。
以下我们将从法律规定的角度探讨共同保证可能面临的法律风险及其应对策略：
1、关于保证形式的约定
在签署保证合同时，建议债权人在合同中明确保证形式为按份共同连带保证，且注意应当披露在同一债务项下存在的所有保证人。
同时，需在保证合同中明确两层关系：一是，保证人与主债务人之间的关系为连带责任保证。二是，保证人之间的相互关系为按份共同保证，并明确具体保证比例，保证人应当在其约定份额内承担保证责任。
2、关于保证担保范围
保证合同的根本目的是保证主债权的实现，其效力依附于主债权合同。在此基础上，保证责任范围必然受制于主合同的债务内容。
基于保证合同的从属性，《民法典担保制度解释》第三条6规定保证人的担保责任范围以及因保证责任产生的违约责任，以债务人应当承担的责任范围为限。对于债权人要求保证人超出前述范围承担责任，或者保证人超出范围向债务人追偿的，保证人、债务人可以主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。保证人已超出范围承担责任的，可以请求债权人返还超出的部分。
鉴于按比例担保的担保人是对债务人承担本息全额不可撤销连带保证担保责任，因此，注意明确约定多个按份共同保证人的保证担保范围应保持一致，避免存在：
（1）超出主债务范围导致约定无效的风险；
（2）因约定不一致导致保证人的担保范围无法清晰界定，从而影响债权人追偿范围的法律风险。
3、关于债权人对数个保证人行使担保的顺序
建议在保证合同中明确债权人对担保的实现无顺序之分，约定受托人有权要求任一保证人承担其应当承担的担保责任，或要求保证人共同承担保证责任。保证人同意，受托人有权在数个保证人之间自主选择实现担保的顺序，或要求数个保证人同时履行保证责任，或放弃对任何一保证人的追偿。不论受托人作出何种选择，保证人不得以任何理由拒绝履行其于保证合同项下的保证责任。
4、关于触发保证的条款设置
建议在保证合同中除设置常规条款外，需对保证人设置交叉统一触发条款，即只要任一保证人出现保证合同中约定的事项，即可触发保证担保责任。
5、关于投后管理中的担保权利行使
（1）向多个保证人分别行使
债权人应在保证期间内行使保证担保权利，如不行权则将丧失担保权。根据《民法典担保制度解释》第二十九条第1款7规定，同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
因此，建议在发生向保证人追偿事件的时候，对多个按份共同保证人应同时在保证期间行使权利，以避免发生对未行权的保证人丧失保证担保权利的情况发生。
（2）未向多个担保人行使的不利后果
《担保制度司法解释》第二十九条第2款规定，“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”
《民法典》修改了以前的追偿权规则，保证人之间通常是没有追偿权的，但《担保制度司法解释》规定了以下三种除外情况：
1）合同明确约定有追偿权的；
2）连带责任保证的；
3）合同未约定追偿权，但保证人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的。
依据前述条款，在保证人之间有追偿权的情况下，如果债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，不仅丧失对该保证人的担保权利，而且丧失对其它保证人的担保权利。
建议：一是数个保证人之间的保证期间约定保持一致；二是在投后管理中强化行权提示，务必对多个按份保证人一并行权，当然只要在保证期间内行使即可，并不必然要求在同一天行权，但为了避免遗忘，建议同时发送行使通知并保存证据。
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