二〇二一年五月
引言
致：委托人——和谐众生出借人委员会
北京山晨水律师事务所（以下简称本律所）为在中华人民共和国境内，经司法行政机关依法批准、合法设立的律师事务所。本律所接受委托人之委托，仅对委托许可授权范围内的事项出具本法律意见书，供委托人有关事宜之参考使用。除上述用途外，未经本律所允许，不得以其他任何目的、任何形式对法律意见书之内容予以援用，亦不得向任何无关各方披露、公开相关信息。
为出具本法律意见书，本律所依据中国内地律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责之原则，查阅、审核了本律所认为必须审核的资料，包括《投资咨询服务协议》、《互助协议》、《债权转让协议》，对相关所涉问题进行了核实。
本律所出具的法律意见书，依据的是法律意见书出具日之前发生的事实及中国内地正式公布实施的法律、法规、部门规章，同时也基于本律所对有关事实及各类资料的调查、取证、审核和对中国内地法律、法规及规章制度的法律理解及确认。
为出具本法律意见书，本律所特作如下声明：
1、依据《中华人民共和国律师法》等法律、法规规定，本律所作为受委托的执业律所，出具《法律意见书》。《法律意见书》是依据出具日前所发生或存在的事实和中国内地现行法律、法规之有关规定，发表的法律层面的意见。
2、委托人已向本律所出具本法律意见书所必需的，真实、齐全、合法、有效的全部原始书面资料、副本资料、复印件资料及相关证言。
3、委托人保证所提供的档案及资料是真实、有效、完整的，并无任何隐瞒、虚假和重大遗漏之处，其中档案资料为副本或复印件的，保证与正本或原件是一致和相符的，不存在与本律所已经审核的资料相矛盾的其他证明或文件。
4、对于《法律意见书》至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，本律所将依据有关政府部门或者其他有关单位出具的证明文件；以及本律所通过现场问询、核实而得到的确认信息。
5、《法律意见书》仅对本次委托事项的情况和法律问题而出具法律意见，《法律意见书》是基于中国内地正式公布实施的法律、法规及规章制度为依据而出具，不存在严重误导性陈述和重大遗漏。
正文一、法律依据
出具本法律意见书，本律师主要依据如下法律法规：
1.《中华人民共和国刑法》；
2.《中华人民共和国民法典》；
3.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》；
4.《中华人民共和国合同法》；
5.《中华人民共和国担保法》；
6.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》；
7.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》；
二、平台背景情况
本所查阅了和谐众生投资控股有限公司的企业信息。显示该公司于年6月4日成立，经营范围包括：项目投资；资产管理；投资咨询；经济信息咨询。（1、未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金；2、不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动；3、不得发放贷款；4、不得对所投资企业以外的其他企业提供担保；5、不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；企业依法自主选择经营项目、开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）
三、平台业务模式
意向出资人与和谐众生投资控股有限公司签订《投资咨询服务协议》，通过该公司的线下中介平台的居间介绍，参与借款项目、接债权转让项目、互助垫资项目等。出资人赚取利息，平台赚取服务费、息差。
四、对《投资咨询服务协议》的分析
自年3月开始，因和谐众生投资控股有限公司无力兑付“贴息”款，出借人通过和谐平台出借的款项不能按时收回。年11月，和谐众生公司被东城经侦以涉嫌合同诈骗立案侦查。
年3月，经和谐众生出借委与本律所沟通，本律所接受出借委的委托，为其提供年度法律顾问服务。因此，在出借委的委托下，本律所针对《投资咨询服务协议》中的部分条款内容及效力问题出具本法律意见。
本律所查阅了年、年、年、年、年不同年度的《投资咨询服务协议》，针对以下几点做出法律提示：
（一）性质
《投资咨询服务协议》虽然名为咨询服务协议，但其中的部分条款具有委托借贷理财的表述。因和谐众生投资控股有限公司并非金融机构，即有民间委托理财合同的属性。根据个案中合同履行情况的不同，会导致合同体现出不同的特征（如借款合同、债权转让协议、互助协议各有不同），故需要结合具体借贷业务和资金去向进一步分析具体业务的性质。
（二）有关预期收益的理解
《投资咨询服务协议》第四条内容中包含：“和谐公司按照预期年化%的收益标准向甲方（出资人）支付理财收益。”该约定未违反效力性强制法律规定，约定应属有效。结合企业经营范围和相关法律规定，该表述未明确作出保证收益率的承诺。
“和谐公司按本协议第四条约定向甲方（借贷理财人）支付相关收益后，甲方（借贷理财人）确认就理财资金出借产生的收益（包括但不限于利息、违约金、滞纳金等）将不再向乙方及代为收取甲方理财资金出借收益的和谐公司指定人员主张任何权利。”该约定亦未违反效力性强制法律规定，约定应属有效。系对甲方提供服务报酬的约定之一，即超出约定部分之外的收益归受托人（和谐公司）所有；出资人不再有权主张该部分收益。
（二）效力
在实践审判中，对于此类民间委托理财合同的效力问题，存在两种不同观点：
1．认为“保底条款”有悖民商法基本原理、违背民法之公平原则及违反市场基本规律，因此保底条款应为无效条款。
2．认为法院应尊重当事人意思自治，保底条款的约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益，故认定有效。
3．和谐众生公司的服务模式与一般承诺保本保息导致涉嫌非法吸公众存款的投资公司有不同之处，大多数投资人未对其投资的资金完全失去控制。故，应依据资金给付对象及具体的《借款抵押合同》、《债权转让协议》、《互助协议》等业务的个案不同，具体情况具体分析。
（三）重点条款分析
4.1及4.6条，其内容表明，甲方提供资金，乙方代收借款人利息，代付给资金方预期收益回报，乙方收取相应收益，其实际收到的收益与甲方收益的差额是乙方应得。也就是甲方（出资人）不能处分决定该部分差额。
4.4条，如甲方资金来源需要提供增值服务（也就是代为偿还债务），乙方在甲方收益范围内，受托将甲方收益直接用于甲方偿还欠款本息。特别提醒，甲方不能将贷款直接用于出借，或直接交与乙方委托理财，否则可能涉嫌高利转贷罪，刑法第条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
5.1条，互助协议依据具体业务模式的不同，可理解为有两种业务模式：（1）平台作为中介，协助平台上的临时需要资金的人与平台上的有资金的一方对接成临时短期借款。（2）因需要一定规模的资金作为互助准备金，故将互助金作为一种理财业务，乙方有权管理、处分甲方出资，用于向其他出借人借款。
5.2条，共同出借协议：多人共同出资对外借款，由主出借人对外签订协议，由乙方（平台）代为追索债权，其他出借人不能直接对借款人主张权利，只能以主出借人授权委托或债权转让的方式。如主借人损害了其他出借人的权利，其他出借人可向主出借人索赔。乙方可按第4.6条约定内容执行。
11.1条，撤资即收回出资，提示了要依据已交易的理财产品金额情况决定能否撤资。没有明确约定借贷和投资风险承担问题。涉及债权转让的法律，在民法典生效之前，依据合同法第79条-87条之规定。我国《民法典》（年1月1日起实施）第五百四十五条明确规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1、根据合同性质不得转让;2、按照当事人约定不得转让;3、依照法律规定不得转让。债权转让可以是有偿，也可以是无偿，债权转让合同具有无因性，并不是必须要支付对价的。
五、针对委托人具体问题的答复
委托人：就和谐众生投资控股有限公司涉嫌合同诈骗被立案后《投资咨询服务协议》是否有效？和谐众生公司是否还有权主张出借资金产生的收益？。
答：判断合同是否有效，应当按照《合同法》第52条或民法典第条、条、条、条、条、条、条、条、条、条、条、条等规定综合评断。目前经侦对和谐案件的回复是：假债权的找经侦解决，真债权的民事解决。现阶段，和谐公司出现涉嫌刑事报案问题的合同是部分《债权转让协议》，并不是《投资咨询服务协议》。
以上内容仅供参考。
北京山晨水律师事务所
年5月23日
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